Wyrok KIO 502/19 z 8 kwietnia 2019

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako:

„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do Platformy P1 i P2”.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 5 grudnia 2018 r. w Biuletynie Publicznych pod nr 657733-N-2018. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania 25 marca 2019 r. wykonawca MedyczniT.pl Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ECO-INVESTMENT POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, dalej jako: „ECO-INVESTMENT”, pomimo, iż cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień ECO-INVESTMENT i uznacie, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ECO-INVESTMENT, pomimo że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszaniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty ECO-INVESTMENT i nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

ECO-INVESTMENTprzystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający oszacował wartość zamówienia 19 listopada 2018 r. na podstawie aktualnych ofert cenowych na kwotę 517.904 zł 36 gr. Przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 270.600 zł.

W postępowaniu złożono trzy oferty:

Przystępujący - 170.970,00 zł brutto; Odwołujący - 450.180,00 zł brutto; Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o. 461.250,00 zł brutto.

Pismem z 8 stycznia 2019 r. zamawiający działając na podstawie art.90 ust. 1a pkt 1 Pzp, zwrócił się do przystępującego, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, z prośbą o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, która jest niższa o 30% od wartości zamówienia określonej przez zamawiającego. Zamawiający wskazał, że prosi o dostarczenie wyjaśnień (dowodów) w terminie do 14 stycznia 2019 r.

W wyznaczonym terminie przystępujący udzielił wyjaśnień, w których zaznaczył, iż zaoferowana kwota jest nieznacznie niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jest od niej niższa jedynie o 37%. Wskazał, że w poprzednim postępowaniu zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia 261.375 zł brutto, przy czym termia realizacji w poprzednim postępowaniu zaplanowany został ustalony na 17 miesięcy. W obecnym postępowaniu termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia nie zmienił się, więc okres zaangażowania Inżyniera Kontraktu został skrócony do około 11 miesięcy. Zatem z kalkulacji wynika, iż koszty znacznie się obniżą.

Przystępujący wskazał, że cena była przedmiotem głębokiej analizy mającej na celu podanie optymalnej kwoty. Koszt realizacji owej usługi obliczono na podstawie analizy pracochłonności przy realizacji zamówienia przez naszą firmę.

Cena brutto oferty obejmuje koszt realizacji całego przedmiotu zamówienia oraz zysk.

Przystępujący poinformował, że na zaproponowaną przez nas cenę oferty miał wpływ również fakt, że wypracował własną sprawdzoną metodykę działania zdobytą podczas realizacji szeregu zamówień o zbliżonej tematyce w okresie znacznej ilości lat pracy w zakresie przygotowywania koncepcji. Opiera się ona na oryginalności prowadzenia projektu poprzez zapewnienie wsparcie umożliwiającego wykonywanie rzetelnych działań skutkujące należytym i terminowym zrealizowaniem zleconego projektu, zgodnie z założonym harmonogramem oraz uzyskaniem zamierzonego celu. Nasz zespół wykwalifikowanych ekspertów posiadł właśnie taką wiedzy niezbędną do szybkiej i sprawnej realizacji tego typu zadań. Argumentował, że posiada kadrę potrzebną do wykonania zadania przedstawionego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności w rozdziale 5, ust. 5.2, pkt 5.2.2., ppkt 52.2.2.

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Przystępujący zauważył, że zamawiający sam szacując wartość zamówienia i przeznaczając odpowiednie środki na wykonanie tego konkretnego kontraktu wyznaczył kwotę 270 600,00 zł brutto, zatem cena jego oferty nie jest znacznie niższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na realizację tego zlecenia. Jest więc ona realistyczna i nie powinna budzić wątpliwości.

Zdaniem przystępującego dowody nr 1 i 2 załączone do wyjaśnienia jednoznacznie ukazują, iż jest w stanie pokryć wszelkie koszty, w tym koszty wynagrodzeń pracowników i jednocześnie wypracować zysk.

Wyjaśnił, że średnie miesięczne wynagrodzenie zostało ustalone na podstawie przeciętnego wynagrodzenia w województwie warmińsko-mazurskim.

Na podstawie powołanego orzecznictwa przystępujący wywiódł, że niezbędne jest wykazanie, iż oferowana cena jest realistyczna, znajduje pokrycie w kosztach, tj. nie stanowi ceny dumpingowej oraz nie wynika z naruszenia innych przepisów, np. Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia. Cena oferty ECO-INVESTMENT nie może być w tym świetle uznana jako cena rażąco niska. Wskazał, że w związku z posiadaniem własnych zasobów - zespołu, który będzie realizował zadanie (wyspecjalizowani inżynierowie), zaistniała okoliczność, która świadczy o posiadaniu przez przystępującego wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia.

Wyjaśnił, że zamierza do realizacji zamówienia skierować 9-osobowy zespół specjalistów o funkcjach i efektywnym zaangażowaniu w projekt: • Kierownik projektu (1 osoba) - zaangażowany przez cały okres realizacji projektu - 11 miesięcy w wymiarze 0,29 etatu na miesiąc, • Specjalista ds. Zamówień Publicznych - zaangażowany przez okres 11 miesięcy w wymiarze 0,2 etatu na miesiąc, • Specjalista ds. aplikacji, baz danych oraz sieci komputerowych w zakresie konfiguracji oraz eksploatacji zaangażowany przez okres 9 miesięcy w wymiarze 0,3 etatu na miesiąc, • Specjalista ds. wsparcia w rozliczaniu projektów - zaangażowany przez okres 11 miesięcy w wymiarze 0,06 etatu na miesiąc, • Inspektor nadzoru - zaangażowany przez okres 4 miesięcy w wymiarze 0,5 etatu na miesiąc, • Inspektor nadzoru w specjalności elektrycznej - zaangażowany przez okres 4 miesięcy w wymiarze 0,2 etatu na miesiąc, • Inspektor nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej - zaangażowany przez okres 1 miesięcy w wymiarze 0,25 etatu na miesiąc, • Inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych zaangażowany przez okres 4 miesięcy w wymiarze 0,2 etatu na miesiąc, • Osoba przeznaczona do świadczenia pomocy prawnej - zaangażowana przez okres 1 miesięcy w wymiarze 0,06 etatu na miesiąc.

Szczegółową kalkulację kosztów zaangażowania poszczególnych pracowników przystępujący przedstawił w Dowodzie nr 2 w podziale na poszczególne etapy. Wyjaśnił, że poszczególne etapy będą realizowane równolegle oraz, że ustalenie czasu zaangażowania poszczególnych pracowników kluczowego zespołu jest konsekwencją wnikliwej analizy Opisu Przedmiotu Zamówienia.

Przystępujący wskazał, że wziął także pod uwagę koszty gwarancji.

Finalnie wskazał, że podana cena zabezpiecza wszystkie koszty z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, uwzględnia wszelkie wydatki i generuje zysk na umiarkowanym poziomie. W celu wykazania swoich twierdzeń przedstawił kalkulacje ceny, stanowiące załączniki do wyjaśnień, które opisał jako dowody Nr 1 i 2.

Odwołujący zapoznał się z wyjaśnieniami przystępującego w związku z nakazaniem ich „odtajnienia” zawartym w wyroku Izby z 26 lutego 2019 r. w sprawie KIO 247/19. Wykonując to orzeczenie zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert oraz dokonał ponownego wyboru oferty przystępującego, w wyniku czego odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca, wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, nie złożył wyjaśnień albo ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że cena oferty jest rażąco niska.

Orzecznictwo wypracowało pogląd, zgodnie z którym złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących, że cena oferty została obliczona rzetelnie jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu. Przyczyną odrzucenia oferty nie jest wówczas fakt, że cena danej oferty jest rażąco niska, lecz brak wykazania tego przez wykonawcę (vide przykładowo wyroki z: 19 maja 2016 r. sygn. akt. KIO 722/16, 2 września 2016 r. sygn. akt KIO 1651/16, 4 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2411/17).

Taka właśnie sytuacja zaistniała w okolicznościach sporu. Zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień oraz załączenia dowodów. W odpowiedzi uzyskał wyjaśnienia, zgodnie z którymi wysokość ceny oferowanej przez przystępującego jest wynikiem: - krótszego okresu realizacji zamówienia; - głębokiej analizy mającej na celu podanie optymalnej kwoty; - własnej metodyki działania zdobytej podczas realizacji szeregu zamówień; - ustalenia średniego miesięcznego wynagrodzenia na podstawie przeciętnego wynagrodzenia w województwie warmińsko-mazurskim; - posiadana własnych zasobów – zespołu wyspecjalizowanych inżynierów, który będzie realizował zadanie (wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia).

Zdaniem przystępującego cena jego oferty jest nieznacznie niższa od wartości przedmiotu zamówienia.

W świetle tych stwierdzeń czynność zamawiającego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej narusza art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim zważyć należy, że cena oferty przystępującego nie jest nieznacznie niższa od wartości zamówienia. Różnica ta wynosi nie wynosi 37%, gdyż przystępujący tę różnicę odnosi do kwoty podanej przez zamawiającego przed otwarciem ofert, a nie do wartości zamówienia oszacowanej przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Wartość szacunkowa, ustalona zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika zamawiającego na rozprawie, na podstawie aktualnych ofert cenowych, wynosiła 517.904 zł 36 gr i została przez zamawiającego obniżona wewnętrzną decyzją zamawiającego. Akta sprawy nie zawierają żadnych dokumentów pozwalających na stwierdzenie, że pierwotny szacunek nie był dokonany z należytą starannością albo żeby sytuacja na rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia radykalnie się zmieniła w okresie od oszacowania wartości zamówienia do daty otwarcia ofert.

Cena oferty przystępującego jest prawie trzy razy niższa od wartości szacunkowej zamówienia i ponad 60% niższa od średniej ceny pozostałych dwóch ofert złożonych w postępowaniu. Należy zatem oczekiwać, że wyjaśnienia odwołującego w sposób przekonujący podadzą przyczyny tak dużej różnicy. Tymczasem przystępujący nie podał żadnych przyczyn budujących jego przewagę konkurencyjną. Przeciwnie, wskazane przez niego podstawy obniżenia ceny oferty w żadnym stopniu nie indywidualizują jego sytuacji, gdyż są wspólne dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. Wszyscy wykonawcy na etapie przygotowania ofert z dokumentów postępowania mogli powziąć wiedzę co do krótszego okresu realizacji zamówienia, a czasookres na wykonanie zamówienia jest taki sam dla wszystkich wykonawców. Również trudno uznać, że przystępującego wyróżnia dokonanie dokładnej analizy przedmiotu zamówienia dla potrzeb obliczenia ceny oferty, skoro każdy wykonawca musi się zapoznać z wymaganiami zamawiającego w celu wyceny swoich prac. Czynności analityczne nie mogą być postrzegane jako wyróżnik sposobu działania przystępującego, lecz raczej jako obowiązek każdego z wykonawców. Izba nie miała też wątpliwości, że każdy z wykonawców posiadających wymagane przez zamawiającego doświadczenie w wykonaniu usług rodzajowo podobnych wypracował podczas realizacji szeregu zamówień optymalną metodykę działania. Przystępujący nie wskazał, choć mógł i powinien to zrobić, na czym owa metodyka miałaby polegać i w jaki sposób przyjęta przez niego metodyka pracy buduje przewagę konkurencyjną oraz wpływa na wysokość ceny oferty. Za sytuację wspólną wszystkim wykonawcom należy uznać również posiadanie zasobów kadrowych, za pomocą których zamówienie będzie realizowane. Z całą pewnością sam fakt posiadania osób niezbędnych do wykonania zamówienia nie stanowi wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia, gdyż jest to warunek ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Wyjaśnienia wysokości ceny podające okoliczności wspólne dla wszystkich wykonawców, nie wskazujące na obiektywne czynniki charakterystyczne wyłącznie dla danego wykonawcy, nie stanowią dostatecznych wyjaśnień w razie wątpliwości co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyroki: Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13).

Zwraca również uwagę brak wskazania przez przystępującego w wyjaśnieniach, że znajdujący się w jego zasobach wyspecjalizowany personel zostanie zatrudniony za wynagrodzeniem w kwocie przeciętnego średniego wynagrodzenia w województwie warmińsko-mazurskim. Wskazał jedynie przystępujący, że wynagrodzenie takie było podstawą kalkulacji ceny oferty. Tymczasem celem uzyskania wyjaśnień żądanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest jedynie powzięcie wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny oferty. Celem tych wyjaśnień jest wykazanie realności dokonanego szacunku, uzasadnienie budzącej wątpliwości ceny oferty, a temu przystępujący nie sprostał.

W świetle ogólnych stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, załączone do nich kalkulacje nie mogą prowadzić do przeciwnej oceny. Wyjaśnienia nie dają bowiem podstaw do uznania, że przedstawione wyliczenia są rzetelne i realne.

Kalkulacje nie stanowią również oczekiwanego przez zamawiającego dowodu potwierdzającego treść wyjaśnień.

Stanowią one, podobnie jak same wyjaśnienia, oświadczenie własne przystępującego.

Jakkolwiek sam brak złożenia dowodów nie może być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, jednak wykonawca – zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający explicite żądał złożenia dowodów – musi liczyć się z konsekwencjami poprzestania na wyjaśnieniach i zaniechania przedstawienia zamawiającemu dowodów, czyli odrzuceniem oferty z powodu niewykazania, że jej cena nie jest rażąco niska.

Dowody załączone przez przystępującego do pisma procesowego w postaci umów przedwstępnych zawartych z osobami o wymaganych kwalifikacjach, zawarte przed terminem składania ofert w postępowaniu, nie mogą zostać uwzględnione. Po pierwsze: są spóźnione, gdyż powinny być dołączone przez przystępującego do wyjaśnień. Izba w postępowaniu odwoławczym bada czynność oceny wyjaśnień przez zamawiającego, taką jaką była ona w momencie dokonywania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie dysponował dowodami zgłaszanymi na rozprawie przez przystępującego w momencie dokonywania wyboru jego oferty, pomimo żądania dowodów, zatem i Izba nie może ich uwzględnić przy ocenie zarzutów odwołania. Możliwość nie dopuszczenia dowodów, które nie zostały przedstawione zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a są składane dopiero w postępowaniu odwoławczym, jest aprobowana w orzecznictwie (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09). Po drugie: dowody te nie są godne wiary. Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego jest twierdzenie, że osoby o wysokich kwalifikacjach zawodowych pracują za wynagrodzenie na poziomie przeciętnego w danym województwie. Nadto nie sposób pominąć, że umowy przedwstępne nie zawierają zobowiązania do zatrudnienia na ustalonych warunkach płacowych. Pomimo wskazania kwoty wynagrodzenia, zobowiązanie wykonawcy dotyczy bowiem wyłącznie zawarcia umowy i pełnienia danej funkcji.

W ocenie Izby zamawiający nie ocenił w istocie wyjaśnień przystępującego, lecz dokonał badania ceny oferty in merito, co narusza art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi bowiem o ocenie wyjaśnień. Nadto ocena dokonana przez zamawiającego budzi istotne wątpliwości. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający za punkt odniesienia przyjął wysokość wynagrodzenia swoich pracowników oraz cenę najmu własnych pomieszczeń, podczas gdy doświadczenie życiowe

podpowiada, że wynagrodzenie rynkowe zatrudnianych osób ma wyższą wartość, niż wynagrodzenie pracowników sfery państwowej, a w szczególności pracowników zatrudnionych w publicznym sektorze medycznym. Ponadto, jak Izba wskazała wyżej, same wyjaśnienia nie pozwalają jako punktu odniesienia przyjąć wynagrodzenia z terenu województwa warmińsko-mazurskiego. Wyjaśnienia nie zawierają jasnego stwierdzenia o zatrudnieniu osób zamieszkałych na terenie tego województwa, zaś przystępujący na etapie składania wyjaśnień nie wykazał rzeczywistego dysponowania takimi osobami. Zamawiający analizując wskaźniki GUS odnosił się do pewnych średnich wartości, z całkowitym pominięciem realiów postępowania: jego zakresu, przedmiotu, stopnia złożoności oraz treści złożonych wyjaśnień. Brak jest podstaw do przyjęcia, że wskazywane na rozprawie inne postępowanie prowadzone przez innego zamawiającego może być punktem odniesienia przy badaniu ceny oferty przystępującego.

W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, iż cena jego oferty, odbiegająca znacząco tak od wartości zamówienia, jak i od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonać przyszłą umowę w sprawie zamówienia publicznego z należytą starannością.

Treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego nie daje możliwości kierowania do tego wykonawcy kolejnych wniosków dotyczących badania ceny oferty. Ewentualne oświadczenia oraz dowody dotyczyłyby informacji, argumentów uzasadniających wysokość ceny oferty, które powinny być podane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a których przystępujący nie wskazał.

Izba uznała, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego, pomimo tego, że podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący

................................