Wyrok KIO 5/19 z 28 stycznia 2019

Zamawiający, Szpital Uniwersytecki w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa pomp infuzyjnych, stacji dokujących, stojaków i urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 001-001453 w dniu 07.06.2018 r.

Pismem z dnia 24 grudnia 2018 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie Części nr 1 zamówienia, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę „Aesculap Chifa” sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.

1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.

KIO 5/19 Wykonawca Becton Dickinson Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert: wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „Aesculap Chifa” Sp. z o.o. (w Części nr 1). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 2.art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, tj. wadliwe dokonanie oceny i badania oferty firmy Aesculap Chifa Sp. z o.o., która winna zostać odrzucona, 3.art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ (w Części 1).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co doprowadzi do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. w części nr 1 i odrzucenia tej oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 listopada 2018 r. i 7 grudnia 2018 r., Zamawiający samodzielnie uchylał swoje czynności przed upływem okresu na wniesienie odwołania, a zatem do chwili obecnej nie istniała możliwość poddania oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o., kontroli ze strony KIO.

Zarzut zasadniczy:

W zakresie parametru określonego w punkcie 312 Opisu przedmiotu zamówienia dla Części nr 1 (Załącznik nr 1a do SIW Z) wykonawca nie wykazał, że oferowany sprzęt tj. zewnętrzny zasilacz UPS, jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz nie potwierdził, że zaoferowany zasilacz spełnia parametr pkt 312 opisu dla Części 1. Wykonawca zaoferował zasilacz UPS - Zasilacz UPS Qoltec Model 53955 (Producent Ntec), który nie jest zgody z wymaganiem granicznym postawionymi przez Zamawiającego: „Zewnętrzny zasilacz UPS podtrzymujący pracę pompy przez min. 8 godzin.”, przy czym wykonawca - Aesculap Chifa Sp. z o.o. podał w ofercie: „Tak. Zewnętrzny zasilacz UPS podtrzymujący pracę pompy przez min. 8 godzin.”

Odwołujący przedłożył jako dowody: opinie Laboratorium Badawczego (Załącznik nr 10 do odwołania „Certyfikacja Biura Badawczego ds. Jakości”). Biuro badawcze ds. Jakości– wydane na wniosek Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ekspertyzy techniczne poprzedzone badaniami konkretnego sprzętu, tj. UPS i pompy, zaoferowanych przez Aesculap Chifa Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że o tożsamości sprzętowej świadczą tabliczki znamionowe urządzeń, na które w treści oferty powołuje się Aesculap Chifa Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, przedłożona przez tego wykonawcę Opinia inżynieryjna opracowana jest wyłącznie na podstawie teoretycznych danych producenta - tym samym nie zawiera potwierdzenia osiągniętego w warunkach laboratoryjnych. Ponadto, opinia ta dotyczy samej baterii UPS bez urządzenia UPS oraz samej pompy bez zasilacza zewnętrznego, co jest niedorzeczne, bo pompy nie można fizycznie podłączyć do UPS (tak jak nie można jej podłączyć do zasilania sieciowego) bez „pośrednictwa” zasilacza sieciowego (zewnętrznego).

Odwołujący przedstawił główne zarzuty do ww. Opinii inżynieryjnej:

1. UPS generuje wysokie starty własne, występują inne zjawiska fizyczne, rezystancja itp., które wpływają na szybsze rozładowanie akumulatorów, więc błędem w sztuce i daleko posuniętym nadużyciem, jest rozważanie tylko akumulatora z UPS, a nie UPS, jako całego urządzenia (przecież sam akumulator wyjęty z UPS nie będzie działał).
2. Pompa nie działa z sieci lub z UPS bez zasilacza zewnętrznego, który pracuje pod napięciem 230V, natomiast w ww. opinii jest rozpatrywane tylko 12V napięcia z samego akumulatora UPS, na którym pracuje pompa.
3. Zestaw (tj. pompa z zasilaczem zewnętrznym) nie pobiera 8VA tylko średnio 14VA (przy wahaniach od 12,6 VA do 19,2 VA) - udokumentowane badaniem szczegółowym, co automatycznie skraca czas pracy UPS, o czym jest mowa w ekspertyzie Laboratorium Badawczego.

Powołując się na treść dokumentu „Sprawozdanie z badania wyrobu Stowarzyszenie Elektryków Polskich Biuro Badawcze ds. Jakości z dnia 19.12.2018 r.” - str. 6, Odwołujący wskazał, że rzeczywisty pobór mocy pozornej uśredniona wartość - to ok 14 VA, przy rozpiętości od 12,6 VA nawet do 19,2 VA, a zatem nigdy nie jest to deklarowane przez Aesculap Chifa Sp. z o.o. - 8 VA. Co za tym idzie, opinia przedłożona przez tego wykonawcę zawiera radykalny błąd.

W celu lepszego zrozumienia zasad działania systemu, oraz tego, z czego wynika pobór mocy ok 14 VA, o którym mowa powyżej, Odwołujący dołączył schemat połączenia poszczególnych urządzeń w trakcie ich pracy.

Aesculap Chifa uzyskał od producenta UPS (NTEC) oświadczenie, w którymgwarantuje się „podtrzymanie pracy urządzenia nisko poborowego o mocy 8VA przez 8h i 15 minut”. Dostawca podał producentowi tylko pobór mocy samej pompy, która zgodnie z pierwszym schematem musi współpracować z zasilaczem. Układ zasilacz + pompa pobiera łącznie średnio ok. 14VA, co pozwala UPS podtrzymać w najlepszych warunkach pracę pompy przez 6 godzin 18 minut.

Nie ma fizycznie możliwości, aby UPS zaproponowany przez ww. wykonawcę był w stanie podtrzymać pracę pompy przez ponad 8 godzin w sytuacji zaniku prądu w placówce szpitala.

W ocenie Odwołującego, tzw. Opinia inżynieryjna, która w swojej treści posługuje się domysłami i hipotezami, o czym świadczą zawarte w niej sformułowania typu: „opinia dot. możliwości współpracy”, wielokrotne „powinien podtrzymać”, nie może stanowić dowodu na okoliczność zgodności treści oferty wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. z treścią SIW Z. Opinia ta jest niejednoznaczna, nie zawiera bezpośrednich wniosków. Odwołujący wskazał, że w dniu 19.12.2018 r. zwrócił się do producenta UPS o potwierdzenie parametru podtrzymania pracy urządzenia o poborze mocy ok 14 VA. Na tak zadanie pytanie nie otrzymał wiążącego stanowiska.

Mimo, że wartość 8 VA występuje na tabliczkach znamionowych urządzeń - pomp zaoferowanych przez Aesculap Chifa Sp. z o.o., to nigdy w systemie połączenia pompy z zasilaczem zewnętrznym i UPS nie będzie to urządzenie niskopoborowe, lecz takie, które generuje moc pozorną. Wynik badania „konkretnej” zaoferowanej przez Aesculap Chifa pompy oraz urządzenia UPS jest taki, że czas, po którym rozładowuje się zasilacz UPS - to 375 minut.

Niemniej jest to czas, jaki osiągamy w warunkach absolutnie idealnych - czyli UPS jest w 100% naładowany, ale i pompa ma w 100% naładowany akumulator wewnętrzny.

Odwołujący przedstawił także sprawozdanie z badań, z którego wynika, że kiedy akumulator pompy był naładowany tylko częściowo - czas podtrzymania wyniósł 294 minuty - „Sprawozdanie z badania wyrobu Stowarzyszenie Elektryków Polskich Biuro Badawcze ds. Jakości z dnia 23.11.2018 r.” (str. 6).

Zarzuty dodatkowe:

1. Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. w formularzu „Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik 1a do SIW Z nie zaoferował stacji do pracy pomp w środowisku MRI, gdyż nie podał nazwy/ typu/Producenta/Kraju produkcji/Klasy wyrobu medycznego.

Odwołujący podniósł, że mimo dokonanej przez wykonawcę wyceny (pkt. 10 wyposażenia OIOM), nie wiemy z jakim urządzeniem mamy do czynienia. Brak powyższej informacji powoduje, że Zamawiający nie wie, jaki produkt został zaoferowany i nie ma możliwości zestawienia konkretnego produktu z wymaganiami oraz dokumentami stanowiącymi potwierdzenie spełnienia parametrów - Zamawiający określił szczegółowe wymagania techniczne dot. stacji do pracy pomp w środowisku MRI.

1. Opis przedmiotu zamówienia Część 1 - Załącznik 1a - poz. 95 (parametr graniczny) Zamawiający w SIW Z wskazał, że parametry określone jako „tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie” lub innej niestanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku będzie skutkowało odrzuceniem oferty.

Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. nie podał w poz. 95 OPZ oferowanej wartości i nie potwierdził spełnienia parametru granicznego. Zamawiający nie mógł domniemywać, jaka wartość domyślna powinna się znaleźć w ofercie.

Nie mogło powyższe podlegać uzupełnieniu ani wyjaśnieniu, gdyż mogłoby to spowodować zmianę treści oferty.

Dodatkowo wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o., odnosząc się do ww. wad oferty wprowadził w błąd, jakoby ten sam parametr miał znajdować się w innych miejscach (w innych wierszach) opisu przedmiotu zamówienia dla tego samego rodzaju pomp, przy czym wielokrotnie powołuje się na zupełnie inne ich rodzaje, nie bacząc na fakt, że wiersz 95 dotyczy

pomp strzykawkowych biblioteka leków, pomiar w linii a wiersze 38, 165, 382 odnoszą się odpowiednio do parametrów wymaganych dla: pomp strzykawkowych biblioteka leków, pomp objętościowych biblioteka leków, pompy TG –HYA.

1. Opis przedmiotu zamówienia Część 1 - załącznik 1a - poz. 99 (parametr graniczny) Oferta Aesculap Chifa Sp. z o.o. została sporządzona w sposób, który uniemożliwia dokonanie Zamawiającemu właściwej, skutecznej jej oceny pod względem choćby formalnym. Wielokrotnie w ofercie brakuje kompletnych potwierdzeń wymaganych parametrów np. brak informacji, o tym, czy pompa posiada możliwość wyświetlania znaków z dużymi literami.
2. Opis przedmiotu zamówienia Część 1 - załącznik 1a - poz. 122 (parametr oceniany) Nie jest możliwa ocena parametru pkt. 122 z powodu jego braku w ofercie. Analogicznie do wiersza 95 - wiersza 122 właściwie brak jest w ofercie. Aesculap Chifa Sp. z o.o. odnosi się do tej samej treści co w wierszu 63, przy czym wiersz 63 dotyczy pompy strzykawkowej biblioteka leków, a wiersz 122 pompy strzykawkowej, biblioteka leków, pomiar w linii.
3. Opis przedmiotu zamówienia Część 1 załącznik 1a poz. 137,149 (parametry graniczne) Wskazane parametry zostały opisane przez wykonawcę w sposób uniemożliwiający jakąkolwiek ich weryfikację merytoryczną. Mimo, iż wykonawca użył słowa „tak” w tych pozycjach, to ogromną wątpliwość budzi, co on potwierdza i czy spełnia rzeczywiste parametry. De facto nie wiemy, czy słowem „tak” potwierdza to, co sam wpisał, konstruując i oferując niejako własny opis, (co nie odnosi się w żaden sposób do wymagań Zamawiającego), czy też jest to wariant dla wymaganego rozwiązania.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 26.11.2018 r. samodzielnie nadał brzmienie granicznym parametrom pkt. 95 oraz 122 w ofercie Aesculap Chifa Sp. z o.o., dokonując ich poprawy, jako omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIW Z, niepowodującej zdaniem Zamawiającego istotnych zmian. Zdaniem Aesculap Chifa Sp. z o.o., pełna treść oferty znajduje się w wersji elektronicznej przekazanej Zamawiającemu na płycie CD. Jednak treść oferty w tym postępowaniu ma wyłącznie charakter pisemny, i jest to dokument pierwotny, który stanowi legalną treść oferty, został on podpisany i stanowi zobowiązanie wykonawcy. Nie można substytuować treści oferty formą elektroniczną, która nie ma jakiejkolwiek mocy prawnej. Przepisy dotyczące formy oferty stanowią przepisy ius cogens.

Weryfikacja treści oferty może zatem zmierzać od formy papierowej do elektronicznej, ale nie odwrotnie - w przeciwnym wypadku dochodzi do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. Kuriozalne też jest uzasadnienie Zamawiającego, jakoby te same parametry znajdowały swoje potwierdzenie w innej części postępowania (Część nr 3), w której notabene wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. nie zostało udzielone zamówienie.

Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. wypływa z konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. oznaczałoby dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. (Dz. U. z 2017 r., poz. 131 z późn. zm.).

Wykonawca „Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 17 stycznia 2019 r., odniósł się do zarzutów odwołania.

Wyjaśnił, że w ofercie dokonał wyceny stacji do pracy pomp w środowisku MRI i dokładnie odniósł się do wymagań Zamawiającego zawartych w poz. 344-361 formularza Opis przedmiotu zamówienia, co dowodzi woli zaoferowania ww. stacji. Informacje o zaoferowanej stacji Zamawiający uzyskał z dostarczonych przez Przystępującego dokumentów (np. specyfikacji technicznej lub instrukcji urządzenia). Brak podania informacji odnośnie nazwy/typu/producenta/kraju produkcji/klasy wyrobu medycznego stacji do pracy pomp w środowisku MRI na pierwszej stronie formularza jest nieistotny, w świetle całej treści oferty. Brak ten można uznać za tzw. inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian treści oferty. Zarzuty dotyczące poz. 95 i 122 odnoszą się do uciętych wierszy formularza Opis przedmiotu zamówienia.

Zamawiający słusznie zakwalifikował omyłkowo ucięte wiersze formularza w tych pozycjach jako omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonał poprawy pismem z dnia 26 listopada 2018 r. w oparciu o informacje przedstawione na płycie CD dołączonej do oferty.

Odnośnie pozycji 99 Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią Załącznika 1a do SIW Z, parametry określone jako „tak” są parametrami granicznymi, a dopiero udzielenie odpowiedzi „nie” lub innej nie stanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. Przystępujący udzielił odpowiedzi „tak”, przez co jednoznacznie potwierdził spełnienie wymagań granicznych, tj. możliwość równoczesnego wyświetlania na ekranie zaoferowanej pompy nazwy leków zawierające największą możliwą liczbę znaków dużymi literami. Zamawiający oprócz odpowiedzi „tak” wymagał podania wyświetlanej liczby znaków – Przystępujący wskazał 8 - jako możliwą największą liczbę znaków. Możliwość wyświetlania znaków dużymi literami potwierdza także dostarczona przez Przystępującego m.in. instrukcja Perfusor Space str. 33 i 52.

W zakresie parametrów określonych w pozycjach 137 i 149 formularza OPZ Przystępujący wyjaśnił, że zaoferowane przez niego pompy spełniają stawiane przez Zamawiającego parametry graniczne. Przystępujący udzielił w tych pozycjach jednoznacznych odpowiedzi „tak”, natomiast pozostałe informacje podane w tych pozycjach maja charakter jedynie dodatkowy. Podkreślił, że te informacje nie przeczą spełnieniu wymagań granicznych, tj. możliwości blokady ustawienia prędkości infuzji oraz możliwości zaprogramowania objętości infuzji dla trwającego wlewu. Możliwość merytorycznej weryfikacji ww. informacji przez Zamawiającego jest zapewniona w oparciu o dostarczone instrukcje obsługi pomp.

Zamawiający, pismem z dnia 17 stycznia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu tzw. zasadniczego odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. wykazał w swojej ofercie, że oferowany sprzęt (zewnętrzny zasilacz UPS) jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia w pkt 312, a w materiałach firmowych złożonych na wezwanie Zamawiającego załączone zostało poświadczenie producenta zasilacza UPS o spełnieniu wymagań SIW Z. Zamawiający podniósł wątpliwości co do przedstawionych przez Odwołującego sprawozdań z badań, w tym warunków, w jakich badania przeprowadzono w związku z adnotacją „Badania według wymagania klienta”. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nadinterpretuje specyfikację, gdyż Zamawiający w żadnym punkcie nie wymagał i nie użył sformułowań „mocy czynnej” i „mocy pozornej”. Zamawiający podkreślił, że wezwał wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej kwestii, które wykonawca złożył pismem z dnia 4 grudnia 2018 r., a które zdaniem Zamawiającego potwierdziły, że UPS spełnia warunki SIWZ.

W zakresie zarzutów uzupełniających, Zamawiający wskazał, że Aesculap Chifa Sp. z o.o. spełnił wymagania w zakresie precyzji określenia oferowanego produktu. Wykonawca podał nazwę i typ stacji dokującej (Space), co pozwoliło na zweryfikowanie i identyfikację oferowanego produktu, w oparciu o przedstawione przez wykonawcę dokumenty. Mając na uwadze orzecznictwo KIO dotyczące interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający dokonał w dniu 26 listopada 2018 r. poprawy omyłki w ofercie Aesculap Chifa Sp. z o.o. zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego, Aesculap Chifa Sp. z o.o., zgodnie z warunkami SIW Z, potwierdził w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, spełnienie parametrów granicznych OPZ, poprzez udzielenie odpowiedzi „tak” w kolumnie „parametr oferowany”, co zostało skonfrontowane z materiałami firmowymi złożonymi na wezwanie Zamawiającego i potwierdziło spełnienie warunków SIW Z. Dodatkowy opis cechy powiązanej z warunkiem określonym w SIW Z nie może być traktowany jako wyłączny i jedyny sposób spełnienia warunku granicznego, a jest jedynie uzupełnieniem nie zmieniającym opisu warunku określonego w SIWZ.

Zdaniem Zamawiającego, żadna z przesłanek wskazanych przez Odwołującego nie potwierdziła się tak, aby mogła stanowić podstawę odrzucenia oferty Przystępującego.

KIO 6/19 Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w Części nr 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp w zw. z § 14 ust 2, 3 i 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez błędne przyjęcie, że w terminie wskazanym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu dokumentów potwierdzających, że oferowany przez niego sprzęt, tj. zewnętrzny zasilacz UPS, jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz, że sprzęt ten spełnia parametr określony w punkcie 312 Opisu przedmiotu zamówienia dla Części 1 zamówienia w formie wymaganej, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przed upływem terminu wskazanego w wezwaniu, tj. w dniu 24 października 2018 r.

Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane dokumenty za pośrednictwem faksu oraz poczty elektronicznej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej, zaś forma ta jest zgodna z przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a zatem należało uznać, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty potwierdzające zgodność treści jego oferty z treścią SIWZ, ewentualnie, z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z,podczas gdy zgodnie ze wskazanym przepisem, niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, nie zaś formy dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z, podczas gdy odrzucenie oferty na tej podstawie wyłącznie z powodu braku poświadczenia kopii dokumentów za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, w szczególności w sytuacji, w której wezwanie do uzupełnienia dokumentów było w tym zakresie nieprecyzyjne i mogło wywołać mylne przekonanie w zakresie terminu na uzupełnienie dokumentów oraz odsyłało do

mogących budzić wątpliwości interpretacyjne przepisów rozporządzenia o dokumentach.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 24 grudnia 2018 r., dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, w tym oferty Odwołującego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wyjaśnił, że powyższej konkluzji nie zmienia fakt, iż czynność Zamawiającego z 24 grudnia 2018 r. nie jest pierwszą czynnością, w której Zamawiający wyraził wolę odrzucenia oferty Odwołującego. Poprzednie czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie zostały unieważnianie w trybie samokontroli, zaś żadna z tych czynności nie istniała w obrocie prawnym przez okres 10 dni lub dłużej, co oznacza, że nie upłynął termin na ich zaskarżenie. W szczególności, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z 9 listopada 2018 r. została unieważniona w dniu 15 listopada 2018 r., zaś analogiczna czynność z 7 grudnia 2018 r. została unieważniona w dniu 11 grudnia 2018 r.

W dniu 19 października 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowany sprzęt, tj. zewnętrzny zasilacz UPS, jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz, że sprzęt ten spełnia parametr określony w punkcie 312 Opisu przedmiotu zamówienia dla Części 1 zamówienia, tj. że zasilacz podtrzymuje pracę pompy przez minimum 8 godzin. W ww. wezwaniu Zamawiający wskazał, że żądane dokumenty należy złożyć do dnia 24 października 2018 r. na adres: Sekcja Zamówień Publicznych Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie, ul. Kopernika 19, pok. 20A, 31-501 Kraków. W odniesieniu do formy dokumentów, Zamawiający wskazał wyłącznie, że określa ją rozporządzenie o dokumentach. Ani z treści wezwania, ani z SIW Z nie wynikało, w jakich godzinach można złożyć dokumenty w miejscu wskazanym w treści wezwania.

W dniu 24 października 2018 r. Odwołujący przedłożył żądane dokumenty, przesyłając je na numer faksu oraz adres email wskazane w SIW Z. Składane dokumenty zostały przez Odwołującego poświadczone za zgodność z oryginałem, tj. opatrzone pieczątką „za zgodność z oryginałem” i podpisane przez pełnomocnika Odwołującego. Po przekazaniu Zamawiającemu dokumentów w formie elektronicznej, w dniu 24 października 2018 r. w godzinach popołudniowych Odwołujący usiłował doręczyć je Zamawiającemu w formie papierowej, co okazało się niemożliwe, gdyż biuro Sekcja Zamówień Publicznych Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie było nieczynne. W rezultacie powyższego, Odwołujący złożył dokumenty w formie papierowej w siedzibie Zamawiającego w dniu 25 października 2018 r. za pośrednictwem kuriera.

W dniu 24 grudnia 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uznając, że w terminie wskazanym w wezwaniu Odwołujący nie złożył dokumentów w formie wymaganej przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a tym samym, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ

Zarzut nr 1

Z uwagi na datę publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. 7 czerwca 2018 r. do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy Prawa zamówień publicznych (w tym również rozporządzenia o dokumentach) sprzed tzw. elektronizacji zamówień publicznych, w tym rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, zgodnie z którym w odniesieniu do składanych dokumentów możliwa jest forma oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednocześnie, zgodnie z § 14 ust. 4 ww. rozporządzenia, możliwe jest poświadczenie dokumentów w formie pisemnej lub w formie elektronicznej. Przepisy rozporządzenia nie precyzują jednak, na czym ma polegać poświadczenie dokumentu za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. W braku odrębnej regulacji w tym zakresie, w stosunku do poświadczeń dokumentów za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej należało więc zastosować reguły analogiczne do tych obowiązujących w stosunku do poświadczeń dokumentów za zgodność z oryginałem w formie pisemnej. Przyjęcie jakikolwiek odmiennej interpretacji byłoby niezgodne z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. O ile bowiem dokumenty przesyłane przez e-mail można teoretycznie poświadczyć za zgodność z oryginałem, poprzez opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to w przypadku faksu, jakakolwiek inna forma poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem nie jest możliwa w świetle istniejącej technologii. Tymczasem, możliwość uzupełnienia dokumentów za pośrednictwem faksu wynikała wprost z treści SIW Z pkt. 7.1 SIW Z, wyłącznie zaś dla dokumentów wymienionych w pkt. 10.2.1., 10.2.2., 10.2.4,10.2.5 SIWZ Zamawiający przewidział rygor formy pisemnej (pkt. 7.2 SIWZ).

Odwołujący przedłożył zatem Zamawiającemu dokumenty w dniu 24 października 2018 r., a więc przed upływem terminu wskazanego w wezwaniu. Kopie dokumentów zostały opatrzone deklaracją „za zgodność z oryginałem" ze wskazaniem daty 23 października 2018 r. oraz podpisane przez pełnomocnika Odwołującego. Co za tym idzie, nie istnieją podstawy aby uznać ofertę Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ.

Zarzut nr 2

Nawet gdyby uznać, że w terminie wynikającym z wezwania dokumenty nie zostały złożone w zgodnej z przepisami rozporządzenia formie, to nie stanowi to o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIW Z. Okoliczności, z powodu których Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego nie mają charakteru merytorycznego (dotyczą one wyłącznie

formy przekazanych dokumentów - a wręcz formy dokonanego poświadczenia za zgodność z oryginałem - a nie ich treści), a dodatkowo - nie mogą one (ze swej istoty) mieć charakteru istotnego. Ponadto, dokumenty przekazane w formie e-mail oraz faksowej w dniu 24 października 2018 r. są identyczne pod względem treści z dokumentami przekazanymi w formie pisemnej w dniu 25 października 2018 r. W ocenie Odwołującego, nie można wyłącznie na podstawie niewłaściwego poświadczenia dokumentów w formie elektronicznej stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, tak jak uczynił to Zamawiający.

Zarzut nr 3

Przyjęcie, jakoby Odwołujący nie wykazał zgodności oferty z treścią SIW Z byłoby wyrazem zbyt daleko posuniętego formalizmu i stanowiłoby jaskrawe naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 zasady proporcjonalności, zwłaszcza w kontekście treści wezwania. Formalizm prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być bowiem celem samym w sobie i nie może przysłaniać lub unicestwiać celu postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Na wadliwość decyzji o odrzuceniu oferty wskazuje także treść wezwania, niejednoznaczna zarówno w odniesieniu do terminu złożenia dokumentów, jak i ich formy. W wezwaniu Zamawiający wskazał termin końcowy na uzupełnienie żądanych dokumentów (tj. 24 października 2018 r.), jednak w żaden sposób nie ograniczył tego terminu np. godzinami urzędowania. Kierując się zasadami wynikającymi z przepisów Kodeksu cywilnego (w szczególności art. 111 § 1 k.c.)

Odwołujący miał prawo przyjąć, że termin na uzupełnienie dokumentów w dniu 24 października 2018 r. nie został powiązany z godzinami urzędowania Zamawiającego. Ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIW Z nie ma informacji o godzinach pracy Zamawiającego. Powyższe skutkowało tym, że przedstawiciel Odwołującego z chwilą pojawienia się z kompletem wymaganych dokumentów przed siedzibą Zamawiającego zorientował się, że nastąpiło to już po godzinach pracy Zamawiającego, a zatem niemożliwe okazało się przedłożenie dokumentów w formie papierowej.

Zamawiający istotnie zatem przyczynił się do zaistniałej sytuacji, nie wskazując w treści wezwania w sposób precyzyjny godziny, do której dokumenty mogą być przedłożone ani formy, w jakiej powinny zostać złożone.

Wykonawca „Aesculap Chifa" Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu oraz wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Zamawiający, pismem z dnia 17 stycznia 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający wyjaśnił, że w związku z wyrokiem KIO 1855/18 z dnia 2 października 2018 r. wezwał Odwołującego pismem z dnia 19 października 2018 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6.5.1.1. SIW Z – materiały firmowe potwierdzające parametr określony w pkt 312 Załącznika 1a do SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał złożenia ww. dokumentów do dnia 24 października 2018 r. w formie określonej rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący przekazał Zamawiającemu uzupełnione dokumenty z uchybieniem ww. terminu - w dniu 25 października 2018 r., w związku z czym oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazał na brzmienie §4 ust. 2 i 4 ww. rozporządzenia. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego co do zasad poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów w formie elektronicznej.

Wskazał, że zastosowanie znajduje tu przepis art. 78 (1) §1 k.c., zgodnie z którym, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem, dokonanie poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentu w formie elektronicznej musi spełniać dwa warunki, tj. przekazanie dokumentu powinno nastąpić w postaci elektronicznej oraz powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty przekazane przez Odwołującego faksem i e-mailem z pewnością nie były opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty te nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez konkretną (identyfikowalną) osobę. Brak przedłożenia Zamawiającemu w wymaganym terminie dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań SIW Z, skutkowało odrzuceniem oferty jako nieodpowiadającej treści SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Nieodrzucenie oferty naruszałoby zasady określone w art. 7 ust.

1 Pzp. Zamawiający zaprzeczył, jakoby treść wezwania była niejednoznaczna i mogła wprowadzić Odwołującego w błąd, gdyż wyraźnie określił w treści wezwania zarówno termin, jak i formę złożenia dokumentów, odsyłając do przepisów ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zdaniem Zamawiającego, argumentacja Odwołującego zawiera sprzeczności polegające na tym, że zarówno przesłanie dokumentów faksem, jak i e-mailem, a także nadanie przesyłki kurierem w dniu 24 października nastąpiło przed godz. 15.05, tj. w czasie gdy Sekcja Zamówień Publicznych SU jeszcze urzędowała. Nie sposób zatem przyjąć, że Odwołujący przed wysłaniem ww. dokumentów podjął próbę doręczenia dokumentów osobiście. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego powyższy fakt.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie wniesione przez wykonawcę Becton Dickinson Polska sp. z o.o. (KIO 5/19) zasługuje na uwzględnienie. Nie zasługuje na uwzględnienie odwołanie wniesione przez Fresenius Kabi Polska sp. z o.o. (KIO 6/19).

Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazali, że uwzględnienie odwołań w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowości oceny ofert złożonych przez Odwołujących może prowadzić do wyboru oferty złożonej przez każdego z Odwołujących, czego efektem może być uzyskanie zamówienia.

Wykonawca Becton Dickinson Polska sp. z o.o. - w sprawie KIO 6/19, a wykonawca „Aesculap Chifa" Sp. z o.o. – w sprawach KIO 5/19 i KIO 6/19, skutecznieprzystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

W sprawie o sygn. akt KIO 5/19 Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez Przystępującego Aesculap Chifa Sp. z o.o. o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprzesłanie Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, tj. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp,. Przystępujący podnosił, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania w wersji, która byłaby w pełni czytelna, gdyż przesłany dokument zawierał zacienione fragmenty, które zawierały treść niemożliwą do odczytania. W oparciu o dokumentację postępowania Izba ustaliła, że zacienione fragmenty na kopii odwołania obejmują zdjęcia i treści, które pochodzą z dokumentacji, którą dysponował Zamawiający w ramach zgromadzonych w postępowaniu dokumentów. Ponadto, wszystkie te elementy zostały opisane w treści odwołania, co pozwalało na pełną ich identyfikację. W tej sytuacji fakt, że w treści kopii odwołania nie były one czytelne nie miał istotnego wpływu na możliwość prawidłowego odczytania zarzutów odwołania wraz z przytoczoną w nim argumentacją. W związku z powyższym, w ocenie Izby, nie została wypełniona przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 7 Pzp, gdyż Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, co spełnia wymogi art. 180 ust. 5 Pzp.

W sprawie o sygn. akt KIO 6/19 Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez PrzystępującegoBecton Dickinson Polska sp. z o.o. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 24 grudnia 2018 r. Chociaż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego po raz pierwszy w dniu 9 listopada 2018 r., a następnie w dniu 7 grudnia 2018 r., to obie te czynności zostały unieważnione przez Zamawiającego w ramach tzw. czynności samokontrolnych, przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 9 listopada 2018 r. została unieważniona w dniu 15 listopada 2018 r., poprzez deklarację Zamawiającego o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, a ostatecznie czynność odrzucenia oferty Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z dnia 7 grudnia 2018 r. została wprost unieważniona w dniu 11 grudnia 2018 r., co spowodowało, że wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. uzyskał prawo do zaskarżenia w trybie odwołania decyzji Zamawiającego z dnia 24 grudnia 2018 r., w ramach której Zamawiający ponownie odrzucił ofertę tego wykonawcy. Ustawowy termin 10-dniowy na wniesienie odwołania, liczony od dnia 24 grudnia 2018 r. został, stosownie do brzmienia art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez Odwołującego zachowany. Fakt, że Zamawiający w swoich decyzjach o odrzuceniu tej oferty podał ponownie takie samo uzasadnienie jak poprzednio, nie neguje prawa wykonawcy do odwołania się od tej czynności, którą należy traktować jako czynność nową, podjętą po uprzednim unieważnieniu poprzedniej czynności odrzucenia tej oferty.

KIO 5/19 Becton Dickinson Polska sp. z o.o.

W ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w Części 1 zamówienia) oraz jednocześnie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

Nie zasługuje na uwzględnienie natomiast zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wadliwe dokonanie oceny i badania oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustęp 2 tego artykułu wskazuje, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w tym podaje przykładowe kryteria oceny ofert. Z treści niniejszego zarzutu opisanego w odwołaniu nie wynika w jakimkolwiek stopniu, aby Odwołujący powoływał się w tym miejscu na okoliczności odnoszące się do kryteriów oceny

ofert oraz sposobu oceny oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. w oparciu o ustalone w przedmiotowym postępowaniu kryteria oceny ofert. Izba uznała zatem zarzut niniejszy za nieuzasadniony, wobec braku podania stosownej argumentacji.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do parametru określonego w punkcie 312 Opisu przedmiotu zamówienia dla Części nr 1 zamówienia (Załącznik nr 1a do SIW Z), o brzmieniu „Zewnętrzny zasilacz UPS podtrzymujący pracę pompy przez min. 8 godzin.” wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. zaoferował zasilacz - Zasilacz UPS Qoltec Model 53955 (Producent NTEC) oraz potwierdził w tym formularzu spełnienie tego parametru podając w poz. 312 „Tak. Zewnętrzny zasilacz UPS podtrzymujący pracę pompy przez min. 8 godzin.”

Na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. przedłożył Zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2018 r. Opinię inżynieryjną opracowaną przez dr inż. J. S. Opinia ta, jak wynika z jej treści, została opracowana na podstawie danych pochodzących od producenta. Opinia nie uwzględnia działania UPS i pompy w ramach układu z zasilaczem zewnętrznym. Jednocześnie w toku postępowania nie była sporna pomiędzy stronami okoliczność, że pompy nie można fizycznie podłączyć do UPS (tak jak i nie można jej podłączyć do zasilania sieciowego) bez „pośrednictwa” zasilacza sieciowego (zewnętrznego) - wszystkie strony potwierdziły zgodnie ten fakt.

Opinia inżynieryjna złożona przez Aesculap Chifa opracowana przez dr inż. J. S. nie uwzględnia wobec powyższego faktu, że UPS w trakcie pracy generuje wysokie starty własne, że występują także inne zjawiska fizyczne, rezystancja itp., które wpływają na szybsze rozładowanie akumulatorów. Powyższa opinia nie uwzględnia urządzenia UPS, jako całego urządzenia (nie tylko akumulatora), które musi pracować w ramach zestawu UPS-zasilacz zewnętrzny-pompa. W opinii jest rozpatrywane tylko 12V napięcia pochodzącego z akumulatora UPS, na którym pracuje pompa, tymczasem jak wynika ze stanowisk stron, pompa nie działa z sieci lub z UPS bez zasilacza zewnętrznego, który pracuje pod napięciem 230V. Wyjaśnienia Odwołującego w powyższym zakresie Izba uznała za wiarygodne, które zostały poparte szczegółowymi danymi w treści przedstawionych sprawozdań z badań. Zestaw składający się z pompy z zasilaczem zewnętrznym nie pobiera 8VA (jest to tzw. moc pozorna) tylko moc wyższą, co zostało udokumentowane w wynikach przeprowadzonych badań, a to wpływa na skrócenie czasu pracy UPS. Opinia inżynieryjna złożona przez Przystępującego nie bierze pod uwagę zatem, że UPS generuje wysokie starty własne energii, które wpływają na szybsze rozładowanie akumulatorów (m.in. przy przekształceniu napięcia w akumulatorze 12V na napięcie dla zasilacza pompy 230V). ponadto, opinia ta zawiera niejednoznaczne sformułowania typu: „Zasilacz UPSpowinien podtrzymać pracę pompy...”, „czas podtrzymania pracy urządzenia odbiorczego powinien przewyższać 8 godzin”, co oznacza, że nie zawiera stanowczych wniosków, które mogłyby stanowić dowód na okoliczność spełnienia wymagania pkt 312, a tym samym – na zgodność oferty wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. z treścią SIWZ.

Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. przedłożył Zamawiającemu w ramach wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2018 r. oświadczenie producenta UPS (NTEC) z dnia 31 października 2018 r., w którym deklaruje się „podtrzymanie pracy urządzenia nisko poborowego o mocy 8VA przez 8h i 15 minut”. Wskazane 8 VA oznacza jednak pobór mocy samej pompy, która w praktyce musi współpracować z zasilaczem zewnętrznym. Jak wykazał Odwołujący, układ: zasilacz plus pompa pobiera łącznie średnio ok. 14VA, co pozwala UPS podtrzymać pracę pompy przez niewiele ponad 6 godzin, co zostało poparte wynikami z badań przeprowadzonych w Laboratorium SEP – BBJ. Odwołujący przedłożył w odwołaniu na potwierdzenie powyższego:

1. „Sprawozdanie z badania wyrobu Stowarzyszenie Elektryków Polskich Biuro Badawcze ds. Jakości z dnia 19.12.2018 r.” - badanie wykonane na zlecenie Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.; 2.„Sprawozdanie z badania wyrobu Stowarzyszenie Elektryków Polskich Biuro Badawcze ds. Jakości z dnia 23.11.2018 r.” - badanie wykonane na zlecenie Becton Dickinson Polska Sp. z o.o.; Zawarte w ww. sprawozdaniach wyniki wskazują jednoznacznie na pobór mocy wyższej niż 8 VA przez układ urządzeń UPS-zasilacz-pompa. Zostały one dodatkowo potwierdzone w Sprawozdaniu z badania wyrobu opracowanym przez Laboratorium Badawcze Stowarzyszenia Elektryków Polskich Biuro Badawcze ds. Jakości z dnia 23 stycznia 2019 r. w oparciu o badania wykonane na sprzęcie, tj. UPS i pompie infuzyjnej strzykawkowej, tożsamych ze sprzętem zaoferowanym przez Aesculap Chifa Sp. z o.o. Wyniki wykonanych badań potwierdziły, że UPS zaoferowany przez Przystępującego nie podtrzymuje pracy pompy przez wymagany czas - min. 8 godzin.

Izba zwraca przy tym uwagę na fakt, że zgodnie z treścią wymogu pkt 312, UPS powinien podtrzymać pracę pompy przez min. 8 godzin niezależnie od tego, czy akumulator pompy jest w pełni naładowany, czy też nie. Nie można też wykluczyć braku ładowania akumulatora wewnętrznego pompy w trakcie pracy pompy, dlatego wyniki badań uzyskane i przedstawione przez Przystępującego odnośnie czasu podtrzymania pracy pompy przez zasilacz UPS, wykonanych przez Przystępującego w jego pomieszczeniach biurowych (Protokół), nie dowodzą bezwzględnego potwierdzenia spełnienia tego wymagania. Dowód ten może być rozpatrywany jedynie w kategoriach oświadczenia samego. wykonawcy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego złożonego przez

Odwołującego - o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektryki lub elektroniki na okoliczność, czy UPS zaoferowany przez Przystępującego Aesculap Chifa Sp. z o.o. spełnia parametr pkt 312 Załącznika 1a do SIW Z. W ocenie Izby, przedłożone przez strony i uczestnika postepowania dowody pozwalają na rozstrzygniecie spornych kwestii, bez nieuzasadnionej przewlekłości postępowania.

Zarzut braku zaoferowania przez Aesculap Chifa w formularzu „Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik 1a do SIW Z stacji do pracy pomp w środowisku MRI, z uwagi na brak podania: nazwy i typu/Producenta/Kraju produkcji/Klasy wyrobu medycznego, nie zasługuje na uwzględnienie. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że ww. wykonawca dokonał wyceny w ofercie stacji do pracy pomp w środowisku MRI (pkt. 10 wyposażenia OIOM), co jednoznacznie potwierdził sam Odwołujący. Zamawiający otrzymał od wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. dokumenty dotyczące zaoferowanego urządzenia, z których wynikają jego szczegółowe dane techniczne. Fakt, że ww. stacja posiada nazwę, producenta i kraj produkcji taki sam jak pozostałe stacje dokujące zaoferowane przez Aesculap Chifa Sp. z o.o., oznacza, że brak wyodrębnienia tego urządzenia wśród opisu oferowanych urządzeń nie stanowi o jego pominięciu w ramach oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający na podstawie treści oferty i dokumentów przekazanych przez wykonawcę Aesculap Chifa posiadł pełną wiedzę o tym, jaki produkt w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie został zaoferowany, co umożliwiało Zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia wymagań określonych wobec ww. przedmiotu zamówienia.

W zakresie Opisu przedmiotu zamówienia Część 1 - Załącznik 1a Zamawiający w konstrukcji SIW Z wskazał, że „Parametry wymagane określone, jako „tak” są parametrami granicznymi. Udzielenie odpowiedzi „nie” lub innej niestanowiącej jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku będzie skutkowało odrzuceniem oferty.”

W poz. 95 (parametr graniczny) OPZ Część nr 1 formularz złożony przez wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. zawiera pominiecie części treści opisu tej pozycji oraz części deklaracji wykonawcy w odniesieniu do tej pozycji.

Podobny błąd wystąpił w ww. formularzu w poz. 122. Z analizy tego dokumentu wynika w sposób oczywisty, że błędy powyższe nastąpiły na skutek nieprawidłowego wydruku ww. dokumentu. Ze względu na ten oczywisty charakter omyłki Zamawiający miał obowiązek ustalenia, czy tak oczywiste błędy w treści oferty podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji, posiłkując się treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą w formie elektronicznej, Zamawiający dokonał w dniu 26.11.2018 r. poprawy treści oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. w zakresie ww. pozycji jako omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, niepowodującą istotnych zmian w tej treści. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że dokument w formie elektronicznej nie mógł mieć posiłkowego znaczenia dla ustalenia przez Zamawiającego prawidłowej treści oferty. W orzecznictwie Izby wskazuje się jednoznacznie, że Zamawiający jest zobowiązany dokonywać badania ofert w oparciu o dokumenty, które są mu składane w ramach postępowania i w oparciu o informacje z nich wynikające. Zamawiający ma także obowiązek badać całość oferty, tj. z uwzględnieniem wszystkich dostępnych w ofercie danych. Wobec powyższego, skoro Zamawiający wymagał złożenia płyty CD zawierającej wypełniony formularz OPZ w formie elektronicznej wraz ofertą, to mógł posiłkować się treścią ww. dokumentu stanowiącego kopię w formie elektronicznej dokumentu złożonego w formie pisemnej - do ustalenia prawidłowej treści oferty, w szczególności w przypadku oczywistych omyłek polegających na błędnym (niepełnym) wydruku danego dokumentu.

W poz. 99 Opisu przedmiotu zamówienia Część 1 - Załącznik 1a, w której Zamawiający postawił wymaganie o treści „Możliwość równoczesnego wyświetlania na ekranie pompy nazwy leków zawierające największą możliwą liczbę znaków z dużymi literami” oraz wymagał potwierdzenia tego parametru, jako „TAK, podać” wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. potwierdził ten parametr, oświadczając „TAK, możliwość równoczesnego wyświetlenia na ekranie pompy nazwy leków zawierające największą możliwą liczbę znaków 8. (Instrukcja obsługi „Space OnlineSuite” str.72)”. Powyższe potwierdzenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w pozycji 99 – zawiera bowiem jednoznaczne oświadczenie wykonawcy o spełnieniu tego wymogu w formie potwierdzenia „TAK” oraz wskazuje największą możliwą liczbę wymaganych znaków (8). Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że opis powyższy nie znajduje potwierdzenia w odniesieniu do pompy zaoferowanej przez Aesculap Chifa Sp. z o.o..

W poz. 137 i 149 Opisu przedmiotu zamówienia Część 1 - Załącznik 1a (parametry graniczne) wskazane przez Zamawiającego parametry zostały opisane przez wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o., przez złożenie potwierdzenia spełnienia ww. parametrów („TAK”) wraz z dodatkowym opisem. W ocenie Izby, podanie dodatkowego opisu w tych pozycjach nie przeczy spełnieniu wymagań w tych pozycjach. Zauważyć należy, że Odwołujący, powołując się jedynie na wątpliwości, co do treści tego opisu, nie wykazał w jakikolwiek sposób, że opis ten jest dowodzi niezgodności treści oferty z wymaganiami zawartymi w tych pozycjach.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła, że oferta złożona przez Aesculap Chifa Sp. z o.o. w pozycjach 95, 99, 122, 137 i 149 OPZ Załącznik nr 1a do SIW Z jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, co mogłoby prowadzić dodatkowo do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

KIO 6/19 FRESENIUS KABI POLSKA Sp. z o.o.

Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp w zw. z § 14 ust 2, 3 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku przyjęcia, że w terminie wskazanym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Odwołujący nie przedłożył dokumentów w wymaganej formie, potwierdzających, że oferowany przez niego sprzęt, tj. zewnętrzny zasilacz UPS, jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz spełnia parametr określony w punkcie 312 Opisu przedmiotu zamówienia dla Części 1 zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że dokumenty przesłane Zamawiającemu przed upływem terminu wskazanego w wezwaniu, tj. w dniu 24 października 2018 r. za pośrednictwem faksu oraz poczty elektronicznej, zostały przekazane w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej, tj. w formie zgodnej z przepisami ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Izba ustaliła, że w dniu 19 października 2018 r., wykonując wyrok KIO z dnia 2 października 2018 r. o sygn. akt KIO 1855/18, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że zaoferowany przez wykonawcę zewnętrzny zasilacz UPS jest zgodny z wymaganiem pkt 312 OPZ w Części 1 zamówienia, tj. że UPS podtrzymuje pracę pompy przez minimum 8 godzin. Zamawiający określił w wezwaniu, że żądane dokumenty należy złożyć do dnia 24 października 2018 r. na adres: Sekcja Zamówień Publicznych Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie, ul. Kopernika 19, pok. 20A, 31-501 Kraków w formie określonej w przepisach ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Fakt, że w wezwaniu Zamawiający nie określił w jakich godzinach lub do której godziny można złożyć dokumenty oznacza, że dokumenty należało złożyć do końca urzędowania w tym dniu biura - Sekcji Zamówień Publicznych Szpitala.

Odwołujący przesłał Zamawiającemu żądane dokumenty na numer faksu oraz adres e-mail wskazane w SIW Z w dniu 24 października 2018 r. Przesłane dokumenty stanowiły kopie dokumentów, które zawierały poświadczenie „za zgodność z oryginałem” i podpis pełnomocnika Odwołującego.

Odwołujący podnosił, że w tym samym dniu, w godzinach popołudniowych, usiłował doręczyć Zamawiającemu dokumenty w formie pisemnej, jednak okoliczność, że w godzinach urzędowania biuro Sekcja Zamówień Publicznych Szpitala było nieczynne, nie została przez Odwołującego wykazana. Dokumenty w formie pisemnej Odwołujący złożył w siedzibie Zamawiającego w dniu 25 października 2018 r. za pośrednictwem kuriera, tj. po upływie wyznaczonego terminu.

Zgodnie treścią § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, „Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”, natomiast zgodnie z § 14 ust. 4, „Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej.”

W świetle powyższych przepisów, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że „W braku odrębnej regulacji w tym zakresie, w stosunku do poświadczeń dokumentów za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej należało więc stosować reguły analogiczne do tych obowiązujących w stosunku do poświadczeń dokumentów za zgodność z oryginałem w formie pisemnej.” Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że dokumenty przesyłane w formie elektronicznej należy poświadczyć za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odpowiednie zastosowanie ma tu przepis art. 87 (1) §1 k.c., zgodnie z którym, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W przypadku przesłania dokumentów za pomocą faksu – nie ma możliwości przesłania wraz z dokumentem poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem, ponieważ każdy przesłany faksem dokument stanowi jedynie kopię. W przypadku przekazania przez wykonawcę kopii dokumentu w formie elektronicznej, podpisanie jej przez upoważnioną osobę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie z postanowieniem pkt. 7.1 SIW Z, droga faksowa i elektroniczna została przewidziana jedynie do przekazywania oświadczeń, wniosków oraz informacji. W pkt 7.2 SIW Z natomiast Zamawiający przewidział rygor formy pisemnej dla dokumentów wymienionych w pkt. 10.2.1., 10.2.2., 10.2.4, 10.2.5 SIW Z. Powyższe nie oznacza, że sposób przedłożenia (uzupełnienia) dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, podlegał obowiązującej regulacji prawnej wynikającej z rozporządzenia. w sprawie rodzajów dokumentów. Zamawiający jednoznacznie wskazał w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów, że dokumenty należy złożyć w formie, określonej w przepisach ww. rozporządzenia.

Kopie dokumentów opatrzone deklaracją „za zgodność z oryginałem" przez pełnomocnika Odwołującego, przesłane do Zamawiającego za pomocą faksu oraz dokumenty przesłane drogą e-mail, bez opatrzenia ich bezpiecznym podpisem

elektronicznym nie spełniają wymogów ww. rozporządzenia. Tak przekazane dokumenty nie mogą być uznane za skutecznie uzupełnione w terminie wynikającym z wezwania.

Uzupełnienie dokumentów po upływie terminu określonego przez Zamawiającego w wezwaniu skutkuje uznaniem oferty Odwołującego za niezgodną z treścią SIW Z. Jest to niezgodność merytoryczna, wynikająca z niepotwierdzenia spełnienia wymagań określonych w SIW Z dotyczących parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Respektując zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, Zamawiający nie może brać pod uwagę przy ocenie ofert dokumentów, które zostały złożone przez wykonawcę z uchybieniem wymaganego terminu albo wymaganej prawem formy.

Brak skutecznego uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego skutkuje zatem niezgodnością treści oferty z treścią SIW Z. Dokumenty wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków SIW Z dotyczących przedmiotu zamówienia mają kluczowe znaczenie dla wykazania zgodności treści oferty z treścią SIW Z, a zatem niezłożenie tych dokumentów w formie i/lub terminie wynikającym z wezwania Zamawiającego nie stanowi w żadnym razie jedynie nieistotnego uchybienia formalnego, co podnosił Odwołujący. Odrzucając ofertę wykonawcy Fresenius Kabi, z powodu niezłożenia w terminie wymaganych dokumentów, Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ brak wykazania zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza jednoznacznie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, o której mowa w ww. przepisie.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem zasady proporcjonalności w sytuacji, w której wezwanie do uzupełnienia dokumentów było nieprecyzyjne i mogło wywołać mylne przekonanie Odwołującego w zakresie terminu na uzupełnienie dokumentów oraz odsyłało do mogących budzić wątpliwości interpretacyjne przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarzuty dotyczące czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 października 2018 r. zostały podniesione z uchybieniem ustawowego terminu do wniesienia odwołania wobec tej czynności. Stosownie do brzmienia art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie w zakresie czynności (treści) wezwania do uzupełnienia dokumentów powinno zostać wniesione w ciągu 10 dni od dnia 19 października 2018 r., a zatem do dnia 29 października 2018 r.

Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Zamawiający w wezwaniu skierowanym do wykonawcy Fresenius Kabi prawidłowo podał, że „wymaganą formę dokumentów określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Nie można czynić Zamawiającemu zarzutu z tego, że wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów odwołał się do obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu przepisów wykonawczych do ustawy Prawo zamówień publicznych. Zwrócić należy w szczególności uwagę na fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest kierowane do wykonawców, którzy są profesjonalistami na danym rynku. Odwołujący, będąc profesjonalnym wykonawcą, ma obowiązek starannego działania. Wobec powyższego wykonawca nie może czynić zarzutu Zamawiającemu z tego, że Zamawiający wymaga respektowania przepisów, które są obowiązujące w danym postępowaniu. Przepisy te dotyczą i obowiązują w postępowaniu w równym stopniu wszystkich wykonawców, a odstępstwo od ich respektowania wobec jednego wykonawcy, skutkowałoby wprost rażącym naruszeniem przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

……………………………… ……………………………… ………………………………