Wyrok KIO 493/19 z 8 kwietnia 2019

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi do Spraw Cudzoziemców:unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-NovaSpółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, 2.kosztami postępowania obciąża Urząd do Spraw Cudzoziemców i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Spółkę ​ z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Urzędu do Spraw Cudzoziemcówna rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………..…

Sygn. akt

KIO 493/19

Zamawiający – Urząd do Spraw Cudzoziemców prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru, całodobowej obsługi i konserwacji oczyszczalni ścieków w ośrodku dla cudzoziemców w Podkowie Leśnej – Dębaku” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.

1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 lipca 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2018/S 134-305636. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący – Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej Gea-Nova Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego przy zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, tj. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo że Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w terminie określonym przez Zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny potwierdzają zaniżenie przez Odwołującego kosztów w sytuacji, w której potwierdzały one prawidłowe i rynkowe ustalenie ceny przez Odwołującego, ewentualnie
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny budziły wątpliwości, w szczególności wobec faktu, iż Zamawiający nie doprecyzował w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakich dokładnie okoliczności mają dotyczyć te wyjaśnienia i jakie dowody Odwołujący winien był złożyć, a ponadto w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego powoływał się na okoliczności niewskazane w wezwaniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. powtórzenia czynności oceny ofert i uznania ceny wskazanej przez Odwołującego jako rynkowej, ewentualnie zwrócenie się przez Zamawiającego do Odwołującego z dodatkowymi pytaniami dotyczącymi kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego,
3. uznania oferty Odwołującego za niepodlegającą odrzuceniu oraz jej wybór jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował go o​ odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę, gdyż zostały zaniżone koszty: wywozu i utylizacji skratek, wywozu i utylizacji osadów ściekowych, wykonania bieżących napraw, wymian i remontów, zużycia mediów do prowadzenia procesów.

Odwołujący z takim stanowiskiem Zamawiającego się nie zgodził, uznając je za błędne co do podstaw faktycznych i prawnych, a także sprzeczne z logiką i zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”, w punkcie 1. wskazał, iż w ofercie „należy dokładnie określić miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz łączną ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia”. Cena/wynagrodzenie w tym postępowaniu miało charakter ryczałtowy, obejmujący wszystkie czynności i obowiązki wykonawcy określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności ​ opisie przedmiotu zamówienia. Czynności te i obowiązki oraz związane z nimi koszty można podzielić na co najmniej w dwie grupy: 1) przewidywalne (pewne) – czyli takie, które będą poniesione na pewno w związku z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np. wykonywanie analiz jakości ścieków, kontrola okresowa zrzucanych ścieków co do jakości i ilości, koszty przeglądów okresowych itp., 2) szacunkowe (niepewne) – czyli takie, co do wysokości których nie ma pewności, w jakiej kwocie zostaną poniesione, czy też w ogóle zostaną poniesione, a ich obliczenie i uwzględnienie w cenie oferty stanowi przedmiot szacowania wykonawców w oparciu o informacje przekazane przez Zamawiającego, obowiązujące ceny/koszty jednostkowe oraz własne doświadczenie wykonawcy.

Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, zakwestionował wyłącznie koszty szacunkowe (niepewne), co do których nie zgodził się z przedstawioną w wyjaśnieniach prognozą Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował jednostkowych cen/kosztów związanych z wykonaniem określonych czynności, lecz wyłącznie zakres tych czynności – uznając, iż Odwołujący przyjął w swoich szacunkach zbyt małą ilość zagospodarowanych odpadów lub liczbę zużytych kWh.

Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując iż zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia (art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych). Jest to okoliczność bezsporna. Ze względu na ryczałtowy charakter ceny w postępowaniu Zamawiający w sposób ogólny określił, jakich będzie wymagał informacji, tj. potwierdzenia, czy cena obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, sposobu skalkulowania ceny oferty oraz jej porównania do cen rynkowych i innych okoliczności realizacji zamówienia, a także wskazania poniesionych kosztów i oczekiwanego zysku.

Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację wynagrodzenia określonego w ofercie, wskazał wyliczenia oraz stawki kosztowe będące podstawą ustalenia ceny, jak również poinformował Zamawiającego o otrzymywanym przez siebie wynagrodzeniu w realizacji podobnych umów. Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz duży udział czynności/obowiązków szacunkowych (niepewnych) kalkulacja musiała mieć charakter prognozy finansowej.

Przedmiotem zamówienia jest pełnienie codziennego, niezbędnego dla prawidłowego funkcjonowania oczyszczalni ścieków nadzoru nad pracą, w szczególności kontrola pracy urządzeń mechanicznych oraz kierowanie procesami technologicznymi utrzymania prawidłowej obsługi eksploatacyjnej oczyszczalni ścieków, m.in. czynności wskazane ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: 1) przekazywanie na swój koszt odpadów, w tym osadów ściekowych i w nieczystości ciekłych, powstających w wyniku prawidłowej eksploatacji oczyszczalni ścieków do unieszkodliwiania uprawnionym przedsiębiorcom (pkt 2. opisu przedmiotu zamówienia, lit. n); 2) ponoszenie opłat za media związane

​z utrzymaniem oczyszczalni ścieków w ruchu (eksploatacji), w szczególności za energię elektryczną oraz wodę wodociągową (pkt 2. opisu przedmiotu zamówienia lit. o).

W ocenie Odwołującego czynności te wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia wyłącznie w zakresie pokrywania kosztów – Zamawiający nie wskazał konkretnej ilości odpadów do odbioru, jak również nie wskazał konkretnej ilości jednostek zużycia mediów. Zamawiający wskazał jedynie szacunkowe liczby umożliwiające wykonawcom skalkulowanie oferty. Ponadto Zamawiający dołączył do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumenty projektowe, zawierające informacje o maksymalnej wydajności oczyszczalni wskazanej przez projektanta. W ocenie Odwołującego charakter wszystkich danych wskazanych przez Zamawiającego, a będących podstawą uznania ceny za rażąco niską, był szacunkowy i​ wskazywał jedynie na maksymalne obciążenie oczyszczalni. Z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynikało, iż były to dane wskazujące, że w całym okresie funkcjonowania oczyszczalni będzie ona obciążona w sposób maksymalny. ​Z doświadczenia Odwołującego oraz standardów rynkowych wynika, iż w przypadku tego typu usług nigdy nie dochodzi do obciążeń maksymalnych lub maksymalnego zużycia mediów przez cały okres obowiązywania umowy. Ponadto Odwołujący obsługiwał oczyszczalnię przez ostatnie ponad 5 lat i posiadał dane rzeczywiste umożliwiające mu skalkulowanie ceny zawierającej realne i przewidywalne koszty, jak również planowany zysk z kontraktu. Zamawiający uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał żadnych merytorycznych podstaw dla przyjętych przez siebie założeń, posługując się jedynie przypuszczeniami lub prognozami nie mającymi podstaw w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie wskazał zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z których wynikałoby, iż oczyszczalnia będzie działała „pełną mocą”, jak również nie uzasadnił merytorycznie, dlaczego nie zgadza się z założeniami Odwołującego, które opierały się na ponad pięcioletnim doświadczeniu ​ obsłudze. Podstawą decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego były wyłącznie przypuszczenia i niesprawdzone w prognozy Zamawiającego. Zamawiający nie uzasadnił podstaw uznania ceny wskazanej w ofercie za rażąco niską zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a swoją decyzję oparł wyłącznie na przesłankach wskazanych w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący przez okres ponad 5 lat obsługiwał oczyszczalnię Zamawiającego i​ doświadczenia z tej obsługi wskazał jako podstawę kalkulacji swojej ceny. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazano, aby Zamawiający przewidywał zwiększenie obciążenia oczyszczalni np. z powodu zwiększenia liczby uchodźców w ośrodku. Takie dywagacje Zamawiający poczynił dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty, jednak bez wskazania podstaw takich założeń. Odwołujący opierając się na doświadczeniu z lat poprzednich przyjął rzeczywiste wskaźniki pozwalające mu na skalkulowanie ceny. Wykonawca nie zaniżył tych wskaźników, nie opierał się na błędnych założeniach, lecz, działając z należytą starannością, wskazał dokładnie wszystkie kluczowe elementy, jakie miały wpływ na kalkulację ceny, opierając się na dotychczasowej obsłudze oczyszczalni i​ danych, które również posiadał Zamawiający.

W poprzednim postępowaniu cena oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny oferty wskazanej w niniejszym postępowaniu – wtedy Zamawiający nie miał wątpliwości, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W niniejszym postępowaniu Odwołujący składał ofertę mając dane i doświadczenie wynikające z ponad 5-letniej obsługi Zamawiającego. Poprzednie umowy wykonywane był prawidłowo, a Zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag do ich realizacji. Zamawiający w swoim uzasadnieniu pominął okoliczność dotychczasowej obsługi oczyszczalni przez Odwołującego i posiadanych w tym zakresie danych. Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach, iż kalkulację oparł na swoich dotychczasowych doświadczeniach w obsłudze oczyszczalni Zamawiającego, opierając się wprost na analizowanych przepływach, kosztach obsługi itp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał bez żadnego uzasadnienia faktycznego lub odwołania się do zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż: 1) w przypadku kosztów utylizacji skratek Odwołujący „nie powinien opierać się jedynie o własne doświadczenie nabyte ​ czasie eksploatacji oczyszczalni ścieków Dębak, a przede wszystkim o materiały przetargowe opracowane przez w Zamawiającego”. Domniemywać można, iż Zamawiający wskazywał na dokumentację projektową, która przewiduje wyłącznie maksymalne obciążenie oczyszczalni, a nie rzeczywiste lub planowane przepływy. Odwołujący miał prawo oprzeć się o własne wyliczenia i prognozy wynikające z dotychczasowej obsługi oczyszczalni Zamawiającego; 2) w przypadku kosztów wywozu osadów Odwołujący „w swojej kalkulacji przyjął ilość osadów odpowiadającą niespełna 20 % ilości projektowanej. Podobnie jak ​ przypadku oszacowania ilości skratek, Wykonawca przyjął, że w okresie 4-letniej eksploatacji, ilość ścieków nie w ulegnie zwiększeniu”. Zamawiający nie wskazał żadnego uzasadnienia, poza swoimi twierdzeniami, z których wynikałoby, iż ilość ścieków ulegnie rzeczywistemu zwiększeniu, a wyliczenia Odwołującego w oparciu o dotychczasowe doświadczenie lub przyjęte prognozy są nieprawidłowe; 3) w przypadku kosztów zużycia mediów „każdy

z Wykonawców składających ofertę powinien skalkulować obligatoryjne koszty wynikające z miesięcznego zużycia energii elektrycznej wynoszącej około 7500 kWh”. Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do szczegółowych wyliczeń Odwołującego dotyczących zużycia prądu przez poszczególne urządzenia, arbitralnie stwierdzając, iż obowiązkowo należało uwzględnić podane przez niego dane.

Odnośnie kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów oraz kosztów drobnych materiałowych kalkulacja Odwołującego bazowała na dotychczasowym doświadczeniu ​ obsłudze oczyszczalni ścieków Zamawiającego, wynikającej z ponad 5-letniej jej obsługi. Na to doświadczenie powołał w się Odwołujący w wyjaśnieniach i jest to okoliczność bezsporna. Uzasadnienie Zamawiającego wskazane w odrzuceniu oferty jest wyłącznie formą niczym nie popartej prognozy własnej, w oparciu o którą Zamawiający formułuje bezpodstawny wniosek, iż „w czteroletnim okresie eksploatacji oczyszczalni liczba dużych urządzeń, w znacznym stopniu już wyeksploatowanych, z pewnością będzie większa. Kwota 436,14 złotych nie pozwoli na przeprowadzenie wszystkich niezbędnych napraw i prac konserwacyjnych.” Takie stanowisko Zamawiającego nie znajduje żadnego pokrycia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy wzorca umowy. Żaden z tych dokumentów nie formułuje obowiązku wydatkowania przez wykonawcę całości środków w każdym miesiącu. Zamawiający określił wyłącznie, iż wydatki do 3.000,00 złotych miesięcznie będą pokrywane przez wykonawcę, a powyżej tej kwoty przez Zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił żadnych informacji, z których wynikałyby wnioski sformułowane w odrzuceniu oferty, a przywołane powyżej.

Odnośnie kosztów skratek Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, iż w oparciu o​ dotychczasowe ilości powstających skratek zakłada powstanie 2,0 Mg skratek rocznie. Koszty ich utylizacji zostały określone na podstawie stawek rynkowych, co do których Zamawiający nie zgłosił żadnych zarzutów. Ilość skratek przyjęta do kalkulacji została określona w oparciu o rzeczywiste ilości skratek powstających rocznie w całym okresie obsługi oczyszczalni przez Odwołującego. Zamawiający posiadał te dane, jednak w żaden sposób nie wykazał, iż rzeczywista lub prognozowana ich ilość będzie tak znacząco większa od ilości przyjętej przez Odwołującego.

Analogicznie Odwołujący, w oparciu o rzeczywiste dane obejmujące okres ponad 5-letniej współpracy, oszacował ilość wywożonych osadów oraz koszty ich wywozu. Do zastosowanych stawek kosztowych Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń. Zamawiający ponownie zarzucił Odwołującemu, iż ilość osadów powinna być skalkulowana w oparciu o​ ilości wskazane w dokumentacji projektowej, jednak Zamawiający nie wskazał, na podstawie jakich danych lub prognoz przewiduje tak znaczne (pięciokrotne) zwiększenie ilości wywożonych osadów.

Odnośnie kosztów drobnych materiałowych Odwołujący przyjął kwotę 310 złotych netto, powołując się na dotychczasowe dane. Jest to pewnego rodzaju prognoza poparta dotychczasowym doświadczeniem w obsłudze oczyszczalni Zamawiającego, w czasie której Odwołujący poznał funkcjonowanie i stan oczyszczalni oraz znał koszty tych napraw.

Poprzednie miesięczne wynagrodzenie Odwołującego wynosiło 7.314,81 złotych netto oraz 11.530,00 złotych netto.

Zaproponowana w obecnym postępowaniu cena była niższa od poprzednio zaproponowanej tylko o około 15 %.

Oczyszczalnia funkcjonowała prawidłowo, a​ wszelkie naprawy wykonywane były przez Odwołującego zgodnie z potrzebami technicznymi oczyszczalni.

Zamawiający w odrzuceniu oferty wskazał, iż jest to kwota zbyt niska, nie wskazując żadnego merytorycznego uzasadnienia dla takiego twierdzenia.

Odnośnie kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu 3.000,00 złotych miesięcznie Odwołujący wyjaśnił, iż kwota 436,14 złotych netto miesięcznie została skalkulowana w oparciu o pomiary urządzeń eksploatowanych na oczyszczalni, dokonane przez konserwatorów Odwołującego. Pomiary te wykazały, iż w okresie 4letnim konieczna będzie wymiana silników pomp PI, pompy p31 oraz mieszadła 1. Odwołujący dokonał analizy stanu tych urządzeń, która wykazała przeciętną ich sprawność, co może, ale nie musi wiązać się z koniecznością ich wymiany w okresie obowiązywania umowy. Jednak Odwołujący przyjął konieczność ich wymiany. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty posłużył się ogólnym stwierdzeniem, iż „takie podejście nie warunkuje prawidłowego odtwarzania majątku oczyszczalni i grozi pogorszeniem jej stanu technicznego”. Nie wskazał jednak żadnych argumentów merytorycznych potwierdzających takie twierdzenia i zaprzeczających wynikom pomiarów wykonanych przez Odwołującego.

Przedstawiając koszty zużycia mediów Odwołujący wskazał dokładne wskaźniki zużycia energii elektrycznej dla poszczególnych urządzeń działających na oczyszczalni w oparciu o​ dotychczasowe doświadczenie związane z funkcjonowaniem oczyszczalni Zamawiającego, tj. 3.120 kWh miesięcznie.

Uwzględniono ponadto podwyżkę cen energii elektrycznej na poziomie 50% w stosunku do ceny za kWh wskazanej przez Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że wskazana w kalkulacji Odwołującego liczba 3​ .120 kWh miesięcznie jest nieprawidłowa, a Zamawiający oczekiwał uwzględnienia

​w ofercie zużycia energii elektrycznej na poziomie 7.500 kWh miesięcznie. Poza odwołaniem się do odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie wskazał, dlaczego przyjęte przez Odwołującego szacunki są nieprawidłowe. Znamienne jest to, iż Zamawiający nie odniósł się do wskazanych w wyjaśnieniach Odwołującego poziomów zużycia energii elektrycznej przez poszczególne urządzenia. Przedstawione przez Zamawiającego szacunki nie były wiążące dla wykonawców, tym bardziej, że dotychczasowe doświadczenie Odwołującego związane z obsługą tej oczyszczalni wskazywało, iż zużycie energii elektrycznej jest znacząco niższe niż wykazane przez Zamawiającego. Na dzień złożenia wyjaśnień przez Odwołującego Zamawiający nie dokonał opomiarowania oczyszczalni i montażu liczników energii elektrycznej. Tym samym brak jest podstaw do uznania wskazanych przez Zamawiającego szacunków zużycia energii za miarodajne i​ potwierdzone w jakikolwiek sposób.

Ponadto Odwołujący wskazał zakładany zysk na poziomie około 2.000 złotych.

W takiej sytuacji nie można twierdzić, iż cena zaoferowana przez Odwołującego może być uznana za cenę rażąco niską.

Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i​ wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej.

Odwołujący wskazał w swoich wyjaśnieniach trzy podobne wykonywane usługi wraz z ich ceną miesięczną, zakresem, przepływem oraz lokalizacją oczyszczalni. Wszystkie te umowy realizowane są za wynagrodzeniem miesięcznym niższym niż wskazane w ofercie.

Zamawiający posiadał wszystkie dane, faktury oraz informacje o dotychczasowej współpracy, jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty pominął te kwestie, powołując się wyłącznie na arbitralnie przyjęte ilości wynikające z maksymalnych ilości wskazanych ​ dokumentacji projektowej. Na dzień złożenia oferty oraz wyjaśnień nie istniały żadne rzeczowe przesłanki, aby w zakładać, iż obciążenie oczyszczalni będzie na poziomie maksymalnym, wskazanym w dokumentacji projektowej.

Tym samym przeprowadzona przez Zamawiającego analiza ceny wskazanej w ofercie Odwołującego i kalkulacji określonej w wyjaśnieniach jest nieprawidłowa, gdyż odnosi się nie do realnych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a przyjętych arbitralnie przez Zamawiającego wskaźników oraz podstawy prawnej wystąpienia przez Zamawiającego z​ wnioskiem o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sam brak uwzględnienia w kalkulacji kosztów mediów w sposób określony przez Zamawiającego nie przesądza o rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego. Zamawiający po prostu stwierdził, że nie uwzględniono tych kosztów, jednak nie wykazał, iż cena jest rażąco niska, jak również nie wykazał zasadności przyjęcia do kalkulacji ilości projektowych lub szacunkowych wskazanych przez siebie – będących wyłącznie ilościami maksymalnymi. Zamawiający zwyczajnie oparł się na własnych prognozach i przypuszczeniach nie odnosząc się w żaden sposób do dotychczasowego funkcjonowania oczyszczalni.

W sytuacji, w której Zamawiający miał wątpliwości co do podstaw przyjętych przez Odwołującego szacunków, powinien zwrócić się do niego z dodatkowymi wyjaśnieniami. Czynności tej Zamawiający zaniechał. Jest to żądanie ewentualne odwołania, gdyż z całości odwołania wynika, iż cena wskazana w ofercie Odwołującego nie mogła być uznana za rażąco niską w świetle przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy i uzasadnienia.

II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczący naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, pozostaje bezzasadny w kontekście działań Zamawiającego mających na celu wyjaśnienie treści złożonych ofert wszystkich wykonawców. Po przeprowadzonej analizie ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W treści wezwania wskazał swoje wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia, tj. 508.032,00 zł brutto (10.584,00 zł brutto miesięcznie), gdyż pozostawała ona niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia podstawowego powiększonego o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i wynoszącego 796.527,73 zł brutto.

Ponadto zaoferowana przez Odwołującego cena różniła się istotnie od cen pozostałych ofert:

Odwołujący – 508.032,00 zł brutto, 470.400,00 zł netto; różnica w stosunku do budżetu: -​ 288.495,73 zł (63,8%), Przystępujący – 671.472,00 zł brutto, 621.733,33 zł netto; różnica w stosunku do budżetu: -​ 125.055,73 zł (84,3%), 4Technology Sp. z o.o. – 729.600,00 zł brutto, 675.555,56 zł netto; różnica w stosunku do budżetu: -66.927,73 zł (91,6%), Pomp 4 Eko Sp. z o.o. – 818.117,28 zł brutto, 757.516,00 zł netto; różnica w stosunku do budżetu: 21.589,55 zł (102,7%).

Mając na uwadze wysokość zaoferowanej ceny Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w szczególności do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: 1) Czy cena oferty brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z​ załącznikami; 2) Jak Wykonawca skalkulował cenę oferty i jak cena ta ma się do cen rynkowych i innych okoliczności realizacji zamówienia; 3) Jakie Wykonawca poniesie koszty i​ jaki uzyska zysk z realizacji przedmiotu zamówienia.

Po przeprowadzeniu analizy otrzymanych wyjaśnień Zamawiający stwierdził szereg nieprawidłowości z zakresie kalkulacji ceny ofertowej, pozostających w sprzeczności z​ zapisami szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.

Do głównych czynników kosztotwórczych przy obliczeniu wysokości ceny ofertowej należą koszty związane ze zużyciem energii elektrycznej na procesy technologiczne i pozostałe ​ oczyszczalni ścieków. W tym zakresie Odwołujący w punkcie r) wyjaśnień przedstawił kalkulację zapotrzebowania na w energię elektryczną, podając, iż łączne dobowe zużycie energii elektrycznej na obiekcie przyjęto na poziomie 104 kWh, co miesięcznie daje 3.120 kWh. Przyjęta przez Odwołującego kalkulacja pozostaje w sprzeczności z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego w piśmie do wszystkich wykonawców 11 października 2018 r. W opublikowanym przez Zamawiającego sprostowaniu do udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający jednoznacznie określił, ile wynosi przeciętne miesięczne zużycie energii elektrycznej na oczyszczalni ścieków. Do kalkulacji kosztów eksploatacyjnych wszyscy wykonawcy powinni przyjąć około 7.500 kWh. Jednocześnie Zamawiający zamieścił informację, że udzielone wyjaśnienia są wiążące dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. W ten sposób wykonawcy powzięli informację, jaką ilość energii elektrycznej należy skalkulować w kosztach.

W ocenie Zamawiającego udzielona odpowiedź dotycząca zapotrzebowania oczyszczalni ścieków na energię elektryczną powinna być wiążąca dla wszystkich wykonawców. Potwierdzają to również pomiary zużycia energii elektrycznej na obiekcie, wykonane po opomiarowaniu czyszczalni ścieków w licznik energii elektrycznej.

W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził przyjęcie w kalkulacji kosztów łącznego dobowego zużycia energii elektrycznej na obiekcie (oczyszczalni ścieków) w ilości 104 kWh na dobę, co miesięcznie daje 3.120 kWh. Ilość ta jest o ponad połowę niższa wobec średniomiesięcznego zapotrzebowania na energię elektryczną, podanego przez Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 4 (7.500 kWh). W ocenie Zamawiającego Odwołujący otrzymał tę samą informację dotyczącą prognozowanego zapotrzebowania na energię elektryczną, co inni uczestnicy postępowania, natomiast skalkulował wielkość o ponad połowę mniejszą.

Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym w odwołaniu zarzutem, jakoby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia zostały niewłaściwie zastosowane i uznane, zaś przedstawione kalkulacje cenowe źle zinterpretowane. Wykazane przez Odwołującego wybrane koszty całkowite oraz koszty jednostkowe w niektórych pozycjach złożonych wyjaśnień pozostają istotnie niższe niż odpowiadające im koszty skalkulowane przez Odwołującego w 2015 r., ​ czasie trwania niemal identycznego postępowania przetargowego. Porównanie niektórych pozycji kosztorysowych w pozwala wnioskować, że są one obarczone błędem, co jednocześnie nie pozwala ich uznać za ceny rynkowe. Znacząca większość składowych ceny ofertowej legła obniżeniu w stosunku do roku 2015, co jednocześnie przeczy ogólnokrajowej tendencji w branży wodno-ściekowej, która tylko w latach 2016-2018 odnotowała bardzo gwałtowny wzrost cen.

Zamawiający zakwestionował przytoczoną argumentację Odwołującego dotyczącą prognozowanych ilości ścieków.

Odwołujący nie powinien opierać się jedynie na własnych doświadczeniach z eksploatacji oczyszczalni nabytych w okresie ostatnich kilku lat, ​ szczególności zaś przyjmować ilości ścieków z tego okresu za miarodajny. Liczba uchodźców na terenie ośrodka w w ostatnim kwartale oscylowała w granicach 135-145 osób, co jednocześnie generowało zrzut ścieków o objętości około 32 m3/d. Taki stan należy uznać raczej za minimalny. Ośrodek w Dębaku dysponuje 250 miejscami, a w przypadku zaistnienia sytuacji kryzysowej, przy wykorzystaniu pomieszczeń ogólnodostępnych, może przyjąć dodatkowe osoby (największe obłożenie ośrodka odnotowano na przełomie 2007 i​ 2008 r., gdzie przez okres około 3 m-cy przebywało blisko 800 cudzoziemców). Miarodajne wytyczne do oszacowania kosztów obsługi i eksploatacji obiektu stanowiły materiały przetargowe.

Przedstawione przez Odwołującego założenia dotyczące prognozowanych ilości odpadów, powstających w wyniku prowadzenia procesu oczyszczania ścieków oraz energochłonności układu, odnoszą się do ilości ścieków wynikających z doświadczenia Odwołującego, nabytego w czasie eksploatacji OŚ Dębak w latach 2016-2018, co nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach przetargowych. Odwołujący nie ma podstaw do zakładania, że w kolejnych latach eksploatacji obiektu stany związane z minimalnym zrzutem ścieków będą powszechne. Tym samym część przyjętych założeń dotycząca kosztów wywozu i​ utylizacji odpadów jest błędna.

III Stanowisko przystępującego SAUR Konstancja Sp. z o.o.

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Podkreślił, iż również posiada doświadczenie w obsłudze oczyszczalni i według niego skalkulowana przez Odwołującego cena nie pozwala na utrzymywanie oczyszczalni.

Według niego okres ostatnich dwóch lat jest niereprezentatywny, jeśli chodzi o liczbę cudzoziemców przebywających na terenie Polski. Z raportu Urzędu ds. Cudzoziemców na temat obywateli Ukrainy oraz innych krajów wynika, iż w latach wcześniejszych liczba ta była znacząco większa niż w latach 2016-2018. Powyższe dane wskazują, że nie ma podstaw, by przyjąć jakiś poziom referencyjny co do liczby osób, które będą przebywały w ośrodku w latach następnych.

Wykonawcy kierowali się specyfikacją istotnych warunków zamówienia, więc musieli uwzględnić dane, które podał Zamawiający. Powołał się na odpowiedź na pytanie nr 17 z 3 października 2018 r., z której wynika, że liczba ta będzie zmienna.

Odwołujący w obliczeniach kosztów napraw powołuje się na informacje konserwatorów, które nie są nigdzie publikowane ani dla nikogo dostępne. Także koszt napraw 436 zł miesięcznie jest oderwany od rzeczywistości i nie pokrywa się z § 2 ust. 1 pkt 25 wzoru umowy dotyczącym pokrywania kosztów napraw i remontów. W roku 2013 była 3-krotnie większa ilość ścieków niż zakładana przez Odwołującego. Według Odwołującego zużycie prądu to 3.100 kWh, a według opomiarowania to 4.000 kWh, przy tak małym przepływie ścieków jak obecnie, wobec czego przy wyższym zużycie to będzie wyższe.

Zgodnie z odpowiedzią nr 14 z 3 października 2018 r. miesięczna ilość odpadów to 5 m3, natomiast Odwołujący zaniżył tę ilość.

Zgodnie z instrukcją obsługi oczyszczalni załączoną do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 7 woda służy nie tylko do celów bytowych, ale także do celów technologicznych. Jeżeli przy 120 m3 średnio jest to 21 m3, to przy 30 m3 wskazywanych przez Odwołującego to 5 m3, a nie 0,15 m3, jak wskazał on w wyjaśnieniach. Niezależnie od ilości ścieków, są czynności stałe związane z obsługą oczyszczalni, które należy wykonać.

Przystępujący cenę swojej oferty kalkulował odnosząc się do przepływu średniego 120 m3 i​ do tego odnosił inne dane, np. ilość skratek. Obecne obciążenie oczyszczalni było mu znane, ale zbyt dużym ryzykiem było zakładać, że taki stan utrzyma się przez cały 4-letni okres kontraktu, podczas gdy umowa przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe. Nie wiadomo, jak Odwołujący sfinansuje utrzymanie oczyszczalni, jeżeli jej obciążenie wzrośnie. Zużycie energii Przystępujący wycenił na poziomie podanym przez Zamawiającego, tj. 7.500 kWh.

To na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska. Oferty należało złożyć zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a ta nie wskazywała, że ceny należy obliczyć przy minimalnym poziomie pracy oczyszczalni. Odwołujący nie udowodnił, że przez kolejne 4 lata będzie taki poziom, jak obecnie. ​W interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjmuje się standard rozsądnego, dobrze poinformowanego wykonawcy.

W interesie zachowania uczciwej konkurencji nie można dopuścić, by w przyszłości wykonawca domagał się wyższego wynagrodzenia, jeśli zwiększy się poziom eksploatacji oczyszczalni. Odwołujący nie zabezpieczył takiego ryzyka, pomimo że powinien. Także inne informacje przekazywał Zamawiającemu przed sporządzeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego są niezasadne, a wykonawca ten skalkulował cenę swojej oferty na minimalnym poziomie, od którego realizacja jest opłacalna, zatem oferta Odwołującego jest poniżej tego poziomu.

IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.

179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami jej treści, treść oferty Odwołującego, treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień treści oferty) nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas

rozprawy Izba ustaliła i​ zważyła, co następuje.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako zawierającą rażąco niską cenę, podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego cena zaoferowana za realizację prac objętych przedmiotem zamówienia jest nierealna, nierynkowa, a przeprowadzona analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny potwierdza zaniżenie następujących kosztów: wywozu i utylizacji skratek, wywozu i utylizacji osadów ściekowych, wykonania bieżących napraw, wymian i remontów, kosztów zużycia mediów do prowadzenia procesu.

Co do kosztów wywozu skratek i piasku – wykonawca podał, że zakłada powstawanie na oczyszczalni jedynie 2,0 Mg skratek rocznie, przy czym założenie to bazuje na dotychczasowych doświadczeniach wykonawcy w eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”. Przyjęta ilość skratek może ulec znacznemu zwiększeniu po przyjęciu do ośrodka większej liczby cudzoziemców. Zgodnie z obliczeniami technologicznymi projektanta oczyszczalni ścieków, przy pełnym obciążeniu ładunkiem ścieków oczyszczalni ilość generowanych skratek wyniesie 8,4 m3 rocznie, co daje około 6,3 Mg skratek rocznie. Przyjęta do kalkulacji kosztowej ilość skratek jest więc kilkukrotnie mniejsza od ilości założonej przez projektanta. Wykonawca przy kalkulacji kosztów utylizacji skratek nie powinien opierać się jedynie o własne doświadczenia nabyte w czasie eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”, ale przede wszystkim o materiały przetargowe. Nie ma bowiem pewności, że w przyszłości liczba osób przebywających w ośrodku pozostawać będzie na podobnym poziomie i nie ulegnie zwiększeniu. Przyjęcie założeń bazujących jedynie na dotychczasowych doświadczeniach wykonawcy należy więc uznać za niepoprawne z uwagi na potencjalną możliwość zwiększenia liczby uchodźców w ośrodku ​ zakładanym okresie 4-letniej eksploatacji oczyszczalni ścieków. w Co do kosztów wywozu i utylizacji osadów pościekowych – zostały one skalkulowane na podstawie wcześniejszych doświadczeń wykonawcy związanych z eksploatacją przedmiotowego obiektu. W przesłanych wyjaśnieniach wykonawca odwołuje się do relatywnie niskiego przepływu ścieków, wynoszącego przeciętnie 30 m 3/d, który jednocześnie implikuje powstanie osadów płynnych w ilości 81 m3/rok. Wykonawca nie podaje jednocześnie stopnia zagęszczenia osadu, niemniej przy stosowanej technologii zagęszczania osadów (grawitacyjne), zagęszczenie osadów powinno wynosić około 1-2,5% s.m. (w=99-97,5%). Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w projekcie technologicznym Oczyszczalni Ścieków „Dębak”, dobowa ilość osadów powstająca na oczyszczalni przy przepływie nominalnym wynosi około 1,14 m3/d, co daje w skali roku około 416 m3 osadów płynnych. Wykonawca do swojej kalkulacji przyjął ilość osadów odpowiadającą niespełna 20% ilości projektowanej. Podobnie jak w przypadku oszacowania ilości skratek wykonawca przyjął, że w okresie 4-letniej eksploatacji ilość ścieków dopływających na oczyszczalnię nie ulegnie zwiększeniu.

Co do kosztów drobnych materiałowych – wykonawca założył koszty na poziomie 310 zł miesięcznie, co nie warunkuje prawidłowego i terminowego odtwarzania majątku oczyszczalni, zarówno technologicznego, jak i pozostałego. Przyjęty budżet (koszty) na naprawy małe, części zamienne, materiały eksploatacyjne, wymiany i remonty nie może obejmować jedynie dwóch pomp i mieszadła. W dokumentach przetargowych oraz udzielonych odpowiedziach Zamawiający zwracał uwagę na konieczność szerokiego korzystania z kwoty ryczałtowej wynoszącej 3.000 zł brutto, przeznaczonej na drobne naprawy, prace remontowe i naprawcze. Łącząc ww. kwotę z kosztami niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu 3.000 zł brutto miesięcznie, osiąga się kwotę wynoszącą 746,14 zł miesięcznie, a więc zaledwie 30% miesięcznego ryczałtu na utrzymanie oczyszczalni w stanie gotowości, bez potrzeby wykonywania większych napraw i​ remontów.

Co do kosztów niezbędnych napraw, wymian i remontów w ramach budżetu 3.000 zł miesięcznie – wykonawca omyłkowo zakwalifikował koszt remontu dużych urządzeń do grupy drobnych remontów i napraw. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia koszty remontów przekraczające kwotę 3.000 zł brutto ponosi Zamawiający po wcześniejszym zweryfikowaniu przedstawionych kosztorysów. Niezależnie od powyższego wykonawca założył wymianę jedynie dwóch pomp i jednego mieszadła na podstawie dokonanych wcześniej pomiarów rezystancji uzwojenia. Takie podejście nie warunkuje prawidłowego odtwarzania majątku oczyszczalni i grozi pogorszeniem jej stanu technicznego. W czteroletnim okresie eksploatacji oczyszczalni liczba dużych urządzeń, w znacznym stopniu już wyeksploatowanych, z pewnością będzie większa. Kwota 436,14 zł miesięcznie nie pozwoli na przeprowadzenie wszystkich niezbędnych napraw i prac konserwacyjnych. W świetle wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca powinien zająć się również konserwacją wylotu i cieku poniżej wylotu i w jego bezpośrednim sąsiedztwie. Obliguje do tego obowiązujące pozwolenie wodnoprawne, gdyż zostało udzielone w oparciu o uzgodnienia z lokalną spółką wodną, która wyraziła zgodę na odprowadzanie ścieków do rowu „Mrówka” pod warunkiem wykonywania okresowych prac konserwacyjnych w bezpośrednim sąsiedztwie wylotu.

Co do kosztów zużycia mediów – przyjęte przez wykonawcę do kalkulacji kosztowej łączne zużycie energii na obiekcie

wynosi 3.120 kWh miesięcznie (104 kWh dobowo) i pozostaje przeszło o połowę niższe w stosunku do wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia udzielonych przez Zamawiającego, dotyczących ilości energii, jaką należy przyjąć do kalkulacji ceny ofertowej. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego każdy z​ wykonawców powinien skalkulować obligatoryjnie koszty wynikające z miesięcznego zużycia energii elektrycznej wynoszącego około 7.500 kWh. Zaniżenie przez wykonawcę zużycia energii spowodowało, iż szacunkowe koszty zużycia mediów są o ponad połowę niższe. Wykonawca, przyjmując stawkę 0,45 zł za 1 kWh, zaniżył miesięczny koszt zużycia energii elektrycznej o 1971 zł.

Kalkulacja dużej części składowych ceny ofertowej została przyjęta na podstawie doświadczeń wykonawcy z eksploatacji oczyszczalni ścieków „Dębak”, prowadzonej przy bardzo niskim dopływie ścieków. W perspektywie kolejnych 4 lat funkcjonowania ośrodka ​i oczyszczalni ścieków nie ma pewności, że średni dopływ ścieków będzie utrzymywał się na poziomie 30 m3/d (przy przepustowości oczyszczalni wynoszącej Qdśr=120 m3/d). Wykonawca nie zastosował się do wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących ilości energii, jaką należy przyjąć do kalkulacji ceny ofertowej (pismo z 11 października 2018 r.). Wykonawca nie skalkulował również kosztów związanych z poborem wody wodociągowej do celów technologicznych i innych oraz kosztów wywozu odpadów innych niż technologiczne. Dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Kluczowe w tej kwestii pozostaje zaniżenie kosztów zużycia energii w stosunku do informacji podanej przez Zamawiającego, wiążącej dla wszystkich wykonawców.

Składając odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny potwierdzają zaniżenie przez Odwołującego kosztów w sytuacji, w której potwierdzały one prawidłowe i rynkowe ustalenie ceny przez Odwołującego, ewentualnie
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.

Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych stanowiąc, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje procedurę wyjaśniania kwestii poziomu ceny/kosztu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 wskazując, że: „1. jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, ​ szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, w wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ) ; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4​ ) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

1. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
2. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest kwestia, czy cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną noszącą znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym nie jest sporne samo ustalenie, czym jest cena rażąco niska – obie Strony prawidłowo zdefiniowały to pojęcie: jest to cena nierealistyczna i nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, zakładająca lub skutkująca wykonaniem zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Natomiast zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest, czy założenia przyjęte przez Odwołującego przy obliczaniu ceny powodują, że jego cena jest nierealistyczna i​ nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia.

Na tak postawione pytanie, w ocenie Izby, nie można udzielić jednoznacznej odpowiedzi –​ w kontekście postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, samo zaś postępowanie obarczone jest błędem systemowym, który prowadzi do niemożności dokonania prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jak wskazuje przywołany art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w jednej jednostce redakcyjnej zawarto cztery normy prawne (zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność, przejrzystość), z których każda ma odmienne znaczenie, jakkolwiek są one ze sobą powiązane i dopiero łącznie tworzą całość oddającą zamierzony cel, który można ogólnie określić jako stan uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Istotnym elementem zachowania uczciwej konkurencji jest równe traktowanie wykonawców, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania – przy czym bezsporne jest, że wszystkie te elementy dla swej prawidłowej realizacji wymagają możliwie równego stanu poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o warunkach realizacji zamówienia (głównie poprzez specyfikację istotnych warunków zamówienia), a następnie dokonanie ich możliwie porównywalnej oceny.

Idea ta została wyrażona m.in. w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącym, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Jednak z idei zachowania uczciwej konkurencji wynika, że wymóg ten dotyczy nie tylko samego przedmiotu zamówienia, lecz także innych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwłaszcza mających znaczenie kosztotwórcze. Odzwierciedlone jest to także w art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagającym m.in., by Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny ofertowej.

Tymczasem z ustalonego stanu faktycznego wynika, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie kierowali się zbieżnymi informacjami i założeniami o zakresie realizacji zadania, a przez to złożyli oferty nie noszące cech realnej porównywalności.

Przedmiotem zamówienia jest nadzór i całodobowa obsługa i konserwacja oczyszczalni ścieków w ośrodku dla cudzoziemców zarządzanym przez Zamawiającego w okresie 48 miesięcy, a cena oferty miała obejmować „całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, związane ze świadczeniem usług zgodnie z zakresem i przedmiotem zamówienia określonym ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami” (rozdział XIII pkt 2 specyfikacji istotnych warunków w zamówienia).

W rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczania ceny” Zamawiający wskazał jedynie: „1. W ofercie sporządzonej wg Załącznika nr 1 do SIW Z należy dokładnie określić miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie za wykonywanie przedmiotu zamówienia oraz łączną ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. 2. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, związane ze świadczeniem usług zgodnie z zakresem i przedmiotem zamówienia określonym ​ Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. 3. Cena musi obejmować podatek od towarów i w usług naliczony zgodnie z obowiązującymi w dniu składania oferty przepisami. 4. Cena musi być: podana i wyliczona w

zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i​ równe 5 należy zaokrąglić w górę). 5. Cena oferty winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 6. Przed podpisaniem umowy Wykonawca jest zobowiązany podać Zamawiającemu dane niezbędne do sporządzenia umowy, w tym wartość umowy bez podatku od towarów i​ usług tj. wartość netto.”

Również w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu przygotowania oferty”, w zakresie wyceny oferty Zamawiający podał wyłącznie, że oferta musi zawierać wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik do specyfikacji, zawierający w szczególności łączną cenę ofertową brutto, miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie brutto za realizację zamówienia, zobowiązanie dotyczące czasu reakcji serwisu i warunków płatności.

W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł ogólny zakres obowiązków wykonawcy, jak tez różne dane techniczne i eksploatacyjne.

W żadnym jednak z dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie wskazał wiążących założeń co do wyceny oferty.

Nie budziło sporu, że koszt wykonania zamówienia po stronie wykonawcy w dużej mierze zależy od stopnia eksploatacji oczyszczalni, tzn. ilości ścieków wytwarzanych w ośrodku, co z kolei związane jest z liczbą osób tam przebywających.

Przy czym, o ile wiadome jest, że ośrodek przeznaczony jest na pobyt maksymalnie 250 osób/cudzoziemców (plus obsługa), to nieznana jest liczba osób, które realnie będą w nim przebywać w trakcie realizacji umowy, jak też, ile ścieków będą one wytwarzać. Obecnie, w ostatnich miesiącach w ośrodku przebywało ok. 135-145 osób, co spowodowało wytwarzanie ok. 30 m3 ścieków na dobę.

Zrozumiałe jest, że Zamawiający nie jest w stanie określić przyszłego realnego zapotrzebowania na oczyszczanie ścieków, jednak nie zwalnia go to z obowiązku wskazania jak najbardziej jednoznacznych i jednolitych dla wszystkich wykonawców podstaw oszacowania cen ofert.

Tymczasem Zamawiający, pomimo podawania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieniach do niej pewnych danych, w żadnym miejscu nie wskazał danych referencyjnych do przygotowania oferty ani nie zobowiązał wykonawców do ujęcia tych danych w swoich wyliczeniach i ofertach. Nie zrobił tego nawet w wyjaśnieniach z​ 11 października 2018 r. (korekta wyjaśnień z 3 października 2018 r.), na które powołał się w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Wyjaśnienia te brzmiały: „Pytanie nr 4: Czy istnieje możliwość otrzymania dotychczasowych miesięcznych zestawień zużycia energii elektrycznej oraz wody? Odpowiedź: Obecnie brak jest licznika energii elektrycznej na oczyszczalni. Z szacunków zamawiającego wynika, że przeciętne zużycie miesięczne energii elektrycznej na oczyszczalni ścieków wynosi 7500 kWh.”

Treść przywołanej odpowiedzi nie wskazuje na jakikolwiek element obowiązku ujęcia tej wartości w założeniach oferty, a nawet przyjęcie, że takie zużycie będzie również ​ przyszłości. Jak wynika z danych przedstawionych podczas postępowania odwoławczego, wskazane zużycie jest też w nieadekwatne do zużycia realnego – 3.120 kWh podanych przez Odwołującego oraz 4.000 kWh według wskazań licznika po opomiarowaniu (w sezonie grzewczym, gdy pobór energii jest większy). Trudno więc zarzucać Odwołującemu, który posiadał dane eksploatacyjne, że kierował się tymi danymi.

Również w stosunku do ilości odpadów wytwarzanych w oczyszczalni Zamawiający, proszony o podanie maksymalnej liczby odpadów, jakie będzie miał obowiązek zagospodarować wykonawca, w odpowiedzi na pytanie nr 17 z 3 października 2018 r. wskazał, że „w przeciętnych warunkach pracy oczyszczalni ilość wytworzonych odpadów może być różna z uwagi na zamienność przepływu i liczbę cudzoziemców przebywających na terenie ośrodka”. Zatem również w tym zakresie Zamawiający nie wskazał konkretnych wartości, do których mają się odnieść wykonawcy – choćby nawet pośrednio przez wielkość przepływu ścieków.

Podobnie, choć załączył do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dane techniczne dotyczące oczyszczalni, Zamawiający nie ustalił w specyfikacji ilości ścieków, do której ​ ofertach mieli się odnieść wykonawcy. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że „miał na myśli” przepływ ścieków w odnoszący się do średniej przepustowości oczyszczalni wynoszącej 120 m3/d. Jest to jednak stwierdzenie ex post, dokonane na etapie oceny ofert, a​ nie – jak powinno – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i które z żadnego postanowienia tej specyfikacji nie wynika (a przynajmniej Zamawiający nie potrafił go wskazać).

Przy czym – w ocenie Izby – z żadnego logicznego założenia nie wynika, że akurat ta wartość (120 m3/d) powinna być przyjęta do wyliczeń – nie jest to ani wartość realna, ani maksymalna. Izba podziela tu pogląd przywołany przez Przystępującego, że w interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjmuje się standard rozsądnego, dobrze poinformowanego wykonawcy – natomiast Izba nie jest w stanie uzasadnić, dlaczego rozsądny, dobrze

poinformowany wykonawca miałby odnosić się do wartości akurat ​120 m3/d wiedząc, że realnie w ostatnim okresie to 30 m3/d.

Podobnie niezrozumiałe dla Izby jest, dlaczego Zamawiający przyjął, że „rozsądni” wykonawcy – bez takowego wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – powinni odnieść się do wartości, które nie mają i najprawdopodobniej nie będą miały miejsca, tj. przebywania na terenie ośrodka ponadnormatywnej liczby cudzoziemców, np. 800. Fakt, że przejściowo taka sytuacja zdarzyła się w roku 2007-2008, nie oznacza, że się ona powtórzy (skro się nie powtórzyła przez 12 lat), czy też, że będzie sytuacją inną niż jedynie krótkotrwała, zwłaszcza, że statystycznie w kolejnych latach liczba cudzoziemców malała (co potwierdza przedstawiony przez Przystępującego raport Urzędu do Spraw Cudzoziemców na temat obywateli Ukrainy, którzy w latach 2003-2019 złożyli wniosek o​ udzielenie ochrony międzynarodowej w RP, ujmujący także obywateli innych państw). Tymczasem, jak wynika z wypowiedzi Zamawiającego, założenie to przyjął on jako nieomalże podstawę swoich założeń co do obliczenia ceny.

Oczywiście, Zamawiający mógł taką prognozę przyjąć, ale powinien to wskazać ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy bowiem zgodzić się również ze stwierdzeniem Zamawiającego, w że wykonawca powinien kierować się nie tyle swoimi doświadczeniami, co materiałami przetargowymi – ale warunkiem jest, że odpowiednie materiały przetargowe, którymi musi się kierować, zostaną przygotowane.

Jednocześnie jednak Izba zauważa, że stopień poinformowania Odwołującego o danych eksploatacyjnych oczyszczalni był odmienny od pozostałych wykonawców, znacznie też lepszy niż samego Zamawiającego. O ile więc inni wykonawcy mogli jedynie kierować się danymi przez Zamawiającego przekazanymi (nie zawsze prawidłowymi czy kompletnymi), o​ tyle Odwołujący posiadał własne, odmienne dane. Spowodowało to w konsekwencji, że jego oferta została oparta na odmiennych założeniach niż oferta konkurentów, w tym oferta wybrana – Przystępującego. Jednocześnie nie można tej ofercie (ofercie Odwołującego) zarzucić, że jest ona nierealna czy nierynkowa dlatego jedynie, że została oparta na danych eksploatacyjnych dostępnych jedynie Odwołującemu. Zrozumiałe jest też, że nie leżało ​ interesie Odwołującego korygowanie zawyżonych – jak się okazało – danych podawanych wykonawcom przez w Zamawiającego w trakcie postępowania. Przede wszystkim zaś, zarzuty postawione ofercie Odwołującego zostały oparte o wskazania, które pojawiły się dopiero ​ informacji o odrzuceniu oferty. w Z drugiej strony wykonawcy inni niż Odwołujący, kierując się tymi danymi (podanymi przez Zamawiającego), znaleźli się w innej sytuacji – gorszej niż Odwołujący, co znalazło wyraz ​ cenach ich ofert (wszystkie były wyższe). w W rezultacie z jednej strony spowodowało to nierówność sytuacji wykonawców – wykonawcy kierujący się danymi przedstawionymi przez Zamawiającego znaleźli się w sytuacji gorszej niż Odwołujący bazujący na swoim doświadczeniu, zatem uznanie oferty Odwołującego (najtańszej) za najkorzystniejszą byłoby dla nich krzywdzące (zwłaszcza dla Przystępującego, którego oferta pierwotnie została wybrana). W szczególności, jeśli nieprawidłowe dane wynikały z informacji przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego.

Z drugiej zaś strony odrzucenie oferty Odwołującego jako nierealnej cenowo również byłoby krzywdzące, gdyż opierał się on na realnych danych (które nie zostały podważone), co nie było niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (przy braku jej kategorycznych wskazań co do obliczeń), a przy tym było logiczne – w przeciwieństwie do założenia, że Zamawiający chciałby płacić wyższe stawki nawet przy niższej eksploatacji z​ e względu na to, że kiedyś być może stopień tej eksploatacji ulegnie zwiększeniu (biznesowo bardziej racjonalne byłoby płacenie stawek niższych i ich ewentualne podniesienie przy zwiększonej liczbie mieszkańców, zwłaszcza że zamawiający ze sfery budżetowej z zasady wskazują na niedobór środków finansowych).

Należy tu więc przyznać rację Odwołującemu, że obecnie byłoby to rozstrzyganie, czyje założenia są lepsze – Odwołującego, czy Zamawiającego. Przy czym Zamawiający założenia te powinien ujawnić już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a​ wszelakie późniejsze wskazania są nieskuteczne.

Same zaś oferty zostały oparte na odmiennych założeniach mających swoje źródło ​ brakach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie są ze sobą porównywalne. w Wobec powyższego stwierdzenia Izba uznała, że w niniejszej sytuacji wybór jako oferty najkorzystniejszej czy to oferty Odwołującego, czy to oferty Przystępującego, przeczyłby zasadom udzielania zamówień publicznych wyrażonym w art.

7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdzona zaś wada stanowi wadę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby brak porównywalności złożonych ofert, jak też brak możliwości stwierdzenia, jaka powinna być rzeczywista wycena oferty (brak ustalonych a priori prognoz) wynikający

​z nieprawidłowego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (brak prawidłowych, jednoznacznych wskazań co do przygotowania oferty), powoduje negatywny skutek w postaci wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, który jest niemożliwy do usunięcia na obecnym etapie postępowania.

Przy tym należy podkreślić, że nawet jeśli Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć skali pracy oczyszczalni w ciągu kolejnych czterech lat (jest rzeczą nieznaną, ile osób będzie przebywało w ośrodku w tym okresie i ile ścieków będą one produkowały), jest w stanie podać wykonawcom jedne, wiążące dane do wyceny ofert dla celów tej wyceny – przy założeniu również korekty i urealnienia kosztów na etapie realizacji umowy, aby wykonawcy mogli się bez obaw na tych danych oprzeć i aby ani wykonawca, ani zamawiający nie ponosili z tego tytułu nieuzasadnionych strat.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie ze względu na uznanie odrzucenia oferty Odwołującego za nieuzasadnione. Jednocześnie jednak Izba nakazała unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, dla porządku, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w w wysokości 15.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika ​ wysokości 3.600 złotych. w

Przewodniczący

……………………..…