Wyrok KIO 452/21 z 4 marca 2021

Zamawiający – Gmina Adamówka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Opracowanie koncepcji architektonicznej oraz dokumentacji projektowej w ramach zamierzenia inwestycyjnego pn. Budowa Domu Kultury w Adamówce”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 1 grudnia 2021 r., pod nr 759825-N-2020.

Dnia 5 lutego 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 10 lutego 2021 roku wykonawca POW ERSUN sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego:

1. wykluczenia odwołującego z postępowania, 2.odrzucenia w oferty odwołującego, 3.zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej ​ w postępowaniu, 4.zaniechania wezwania wykonawcy Archit - Studio Ś. Architekci Z. Ś., do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny przedłożonej przez tego wykonawcę oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wadliwą czynność wykluczenia z udziału w postępowaniu odwołującego i w konsekwencji odrzucenie złożonej oferty, pomimo że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2)art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe i niepełne uzasadnienie faktyczne ​ i prawne decyzji o wykluczeniu, co ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, 3)art. 22 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne wezwanie odwołującego do przedłożenia dokumentów i udzielenie wyjaśnień, nie wskazania odwołującemu okoliczności budzących wątpliwości zamawiającego, 5)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenia zasady prowadzenia postępowania ​ o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
2. art. 90 ust. 1a pkt 1) w z w. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Archit - Studio Ś.

Architekci Z. Ś., do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny przedłożonej przez tego wykonawcę oferty.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
2. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego i odrzucenia złożonej przez niego oferty, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4)uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą, 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, ewentualnie gdyby Izba uznała, że ocena spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu wymaga dalszych czynności przeprowadzonych przez zamawiającego:
3. wezwania odwołującego do złożenia dokumentów lub wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zmawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami nakazanymi w ustawie Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący wskazał, iż w informacji o wykluczeniu, brak jest jasnego oraz wyczerpującego uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania. Owszem zamawiający wskazuje stan faktyczny, opisuje składane przez wykonawcę dokumenty niemniej jednak stwierdza jedynie, że złożone w „postępowaniu uprawnienia wydano w zakresie ograniczonym i nie obejmują one swoim zakresem telekomunikacji bezprzewodowej. Na powyższej podstawie należy uznać, że wskazany w wykazie projektant nie spełnia postawionego przez zamawiającego wymogu co do uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń". Nie wiadomo jednak kogo dotyczą przywołane uprawnienia telekomunikacyjne.

Czy odnoszą się one do p. J.M., czy p. J.C. Nie wiadomo także, czy zamawiający uznał wyjaśnienia odwołującego złożone na wezwanie z dnia 26 stycznia 2021 r. za wyczerpujące, czy dokonał ich analizy. Na stronie drugiej informacji o​ wykluczeniu zamawiający wskazuje, że wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił dokumenty składając wykaz osób, w którym dokonał wskazania jako osoby posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i rządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń osobę J.C., dołączając jednocześnie uprawnienia tej osoby wskazujące na posiadanie przez tą osobę uprawnień budowlanych w telekomunikacji przewodowej wraz z

infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń.

Dodatkowo wskazać należy, że w informacji o wykluczeniu zamawiający dokonał rozszerzenia postanowień s.i.w.z.

W skierowanym do wykonawcy piśmie informującym o​ wykluczeniu z postępowania zamawiający powołał się na art. 15a. ust. 18 Ustawy prawo budowlane, w brzmieniu:

„Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Zestawiając brzmienie zapisów s.i.w.z. oraz przepisów prawa budowlanego wynika, że określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie odniósł się do telekomunikacji bezprzewodowej. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i​ Rozwoju z dnia 6 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2019 po z. 831) określono następującą specjalność uprawnień budowlanych instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zamawiający zdaje się pomijać treść rozporządzenia. Redakcja art. 15a ust. 18 pozwala stwierdzić, że w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń występują dwie specjalności. Pierwsza ​ zakresie instalacji telekomunikacji przewodowej, druga w zakresie instalacji telekomunikacji bezprzewodowej. w Świadczy o tym redakcja tego przepisu i użycie spójnika „oraz", który nie świadczy o konieczności posiadania uprawnienia w zakresie obu instalacji (brak koniunkcji). Świadczą o tym również nadawane uprawnienia budowlane, które „​ w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną" - vide pismo Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 17 października 2018 r., znak OKK-0059/2/18.

Należy zatem uznać, że zapis s.i.w.z. był nieprecyzyjny, a pismo zamawiającego o​ wykluczeniu z postępowania zawiera niedozwoloną zmianę treści s.i.w.z. Dobitnie świadczy o tym następujący fragment informacji o wykluczeniu z dnia 5 lutego 2021 r,: „Pojęcie uprawnień bez ograniczeń, którego użył Zamawiający wyraźnie oznacza, ż​ e uprawnienia wymagane w postępowaniu obejmują specjalność telekomunikacyjną przewodową i bezprzewodową". Z całą stanowczością należy podkreślić, że zamawiający ​ s.i.w.z. ani razu nie użył, w jakimkolwiek kontekście słowa „przewodowy" lub „bezprzewodowy". Wykonawca nie może w się domyślać, co zamawiający ma na myśli, nie może domniemywać jego intencji.

Odwołujący od początku spełniał warunki udziału w postępowaniu. Nadto w piśmie z dnia 26 stycznia 2021 r. zamawiający nie wskazywał na przytaczane później okoliczności związane z uprawnieniami w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Z powyższego wynika obowiązek zamawiającego przywołania przez zamawiającego w skierowanym do wykonawcy wezwaniu okoliczności, które budzą wątpliwości lub które wykonawca ma uzupełnić. Ma to oczywiście na celu umożliwienie wykonawcy przedłożenie odpowiednich dokumentów lub udzielenie wyjaśnień. Wykonawca nie może zgadywać czego żąda od niego zamawiający. Tak naprawdę dopiero z pisma o​ wykluczeniu i odrzuceniu oferty wykonawca dowiedział się na czego oczekiwał zamawiający i jak rozumiał zapisy s.i.w.z. Gdyby zamawiający skierował do wykonawcy właściwe wezwanie, ten udzieliłby wyjaśnień rozwiewających jego wątpliwości. W toku postępowania zamawiający nie sprostał wymaganiom art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kierując do wykonawcy nieprecyzyjne wezwania i nie wskazując okoliczności, które uzasadniają zastosowanie tego przepisu.

Niewłaściwe postępowanie w tym zakresie nie uprawniało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia oferty. Zamawiający nie podjął działań zmierzających do ustalenia, czy wykonawca rzeczywiście nie może być dopuszczony do udziału w postępowaniu lub nie może uzyskać zamówienia. W treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 stycznia 2021 r. próżno szukać stwierdzeń wskazujących na to, że w ocenie zamawiającego osoba posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń ma je posiadać w zakresie sieci przewodowych i bezprzewodowych. Takiego warunki nie było zarówno treści s.i.w.z., jak i​ w treści wezwania z dnia 26 stycznia 2021 r. Zarówno p. J.M., jak i p. J.C. posiadają uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, co wynika z przedłożonych i znajdujących się w aktach postępowania dokumentach potwierdzających uprawnienia wskazanych osób.

Zamawiający nie wskazał czego oczekuje od odwołującego kierując do niego wezwania do przedłożenia dokumentów i złożenia wyjaśnień. W żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie było zawarte wymaganie legitymowanie się przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawnieniami w zakresie instalacji przewodowych lub bezprzewodowych.

Odwołujący podniósł, iż w toku postępowania był wielokrotnie wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu uznając, ż​ e złożona przez odwołującego cena jest rażąco niska. W żadnym piśmie skierowanym do odwołującego zamawiający nie wskazał podstawy prawnej żądania wyjaśnień. Należy przyjąć, że taka podstawa wypływała z art. 90 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp i dotyczyła średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert Mimo zaistnienia przesłanek do wezwania wykonawcy Archit - Studio Ś. Architekci Z. Ś., do złożenia tożsamych wyjaśnień, zamawiający tego nie uczynił, czym naruszył art. 90 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp. Nadto w wezwaniu skierowanym do odwołującego zamawiający podał inną kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia niż w informacji z otwarcia ofert z dnia 10.12.2020 r.

Okoliczności te świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców biorących udział w postępowaniu, czym naruszono art 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Reasumując, zdaniem odwołującego, zamawiający nieprecyzyjnie określił warunki udziału w postępowaniu, poprzez wadliwe określenie warunku zawartego w V.2.b s.i.w.z. Wykonawcy musieli niejako odgadywać intencję zamawiającego.

Pamiętać należy, że w sytuacji niejasnych zapisów s.i.w.z. znajdzie zastosowanie zasada in dubio contra proferentem, w wszelkie wątpliwości należy wykładać na korzyść wykonawcy. Następnie zamawiający nieprecyzyjnie wezwał odwołującego do uzupełnienia złożonego wykazu osób. W skierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwaniu zamawiający nie wskazał czego oczekuje od odwołującego, przez co uniemożliwił mu złożenie wykazu osób zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego. Gdyby zamawiający wskazał, że oczekuje przedstawienia osoby posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń

telekomunikacyjnych bez ograniczeń w zakresie sieci przewodowych i​ bezprzewodowych, to odwołujący sprostałby oczekiwaniom zamawiającego. Zamawiający także w sposób różny traktuje poszczególnych wykonawców w trakcie postępowania. Odwołującego wzywał wielokrotnie do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a​ nie uczynił tego wobec Archit - Studio Ś. Architekci Z. Ś., którego oferta jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż odwołujący, chcąc kwestionować warunki udziału w postępowaniu mógł złożyć odwołanie na zapisy treści ogłoszenia oraz s.i.w.z. w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w BZP lub s.i.w.z. na stronie internetowej. W trakcie prowadzonego postępowania, żaden z wykonawców nie zgłaszał pytań i wątpliwości odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, w szczególności zaś w odniesieniu do wymaganych uprawnień i doświadczenia projektantów.

Duża ilość złożonych ofert (​ w postępowaniu złożono 8 ofert) oraz brak wątpliwości wykonawców, co do przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, czy żądanych dokumentów świadczy o​ zachowaniu przez zamawiającego na etapie przygotowania i prowadzenia postępowania zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający w taki sam sposób określił wymagane uprawnienia dla wszystkich branżystów tj. poprzez wskazanie uprawnień budowlanych w danej specjalności wraz z określeniem „bez ograniczeń”.

Odwołujący miał także możliwość naprawienia swojego błędu i uzupełnienia wykazu osób o osobę, która będzie spełniać postawiony przez zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu. W wezwaniu do uzupełnienia zamawiający wyraźnie wskazał, w i​ ż uprawnienia p. J.M. nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu na co wskazuje informacja Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż uprawnienia te zostały wydane w zakresie ograniczonym. Zamawiający w wezwaniu wyraźnie stwierdził, iż oczekuje, że wykonawca uzupełni złożony wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawię do dysponowania tymi osobami w zakresie zgodnym w treścią s.i.w.z., tj. do realizacji zadania wskaże osobę, która posiada uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. w Trudno o domaganie się od zamawiającego o bardziej precyzyjne określenie tego żądania. Żądanie to było zgodne z warunkiem określonym w treści s.i.w.z. ​W przedmiotowym zakresie wykonawca nie sprostał temu zadaniu. W uzupełnieniu dokumentów wykonawca wskazał osobę p. J.C., którego uprawnienia w swym zakresie nie różnią się od uprawnień p. J.M.. Obaj projektanci dysponują uprawnieniami budowlanymi ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Uprawnienia te nie odpowiadają w zakresowi uprawnień wymaganych przez zamawiającego.

Tym samym, przedstawione dokumenty potwierdziły, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, czego konsekwencją także ​ kontekście art. 7 ust. 1 ustawy Pzp była konieczność wykluczenia wykonawcy w z​ postępowania. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Czynność wykluczenia wykonawcy została poprzedzona wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp umożliwiającym wykonawcy uzupełniniem wykazu o​ osobę posiadającą wymagane kwalifikacje.

Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi realizację zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust.

1 ustawy Pzp., a także zasady przeprowadzania postępowania ​ sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 w ust. 1 ustawy Pzp. Regulacja ta zapewnia wykonawcom możliwość uzyskania informacji o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego, a​ tym samym dostarcza im wiedzy i może się stać podstawą do rozważenia wniesienia odwołania. W przedmiotowym zakresie zamawiający zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował wykonawców o wykonawcy, który został wykluczony z postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jako prawną podstawę uzasadnienia wykluczenia wykonawcy z postępowania zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

W uzasadnieniu faktycznym zamawiający szczegółowo wskazał powody, dla których podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 26.01.2021 r. wyraźnie określił wykonawcy, powody nieuznania uprawnień p. J.M., wskazując, że złożone kopie uprawnień budowlanych wraz z​ informacją Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa wskazują, iż przedstawione uprawnienia wydano w zakresie ograniczonym, zaś zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, wykonawca winien wskazać, iż na czas realizacji zamówienia dysponuje osobą, która posiada uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zamawiający w zatem wbrew twierdzeniu odwołującego dokonał szczegółowej analizy złożonych dokumentów, która to analiza doprowadziła do stwierdzenia, i​ ż uprawnienia p. J.M. są niezgodne z określonymi przez zamawiającego, gdyż wydano je ​ zakresie ograniczonym, a zamawiający oczekuje uprawnień bez ograniczeń. w W obecnym stanie prawnym kwestię uprawnień budowlanych regulują dwa akty prawne. Pierwszy z nich to rozporządzenie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. ​ sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, z którego w wynika, że obecnie można uzyskać uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń oraz w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych ​ ograniczonym zakresie. Dotychczasowe regulacje dotyczące zakresu uprawnień budowlanych w poszczególnych w

specjalnościach zostały zawarte w drugim akcie prawnym - w ustawie Prawo budowlane. Zgodnie z art. 15a ust. 18 ustawy Prawo budowalne - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.

Z ustępu 19 wskazanej ustawy wynika natomiast, że uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ​ ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak lokalne linie i​ instalacje. Na podstawie przytoczonych przepisów, obowiązujących w dniu wszczęcia omawianego postępowania, należy jednoznacznie stwierdzić, że wymóg postawiony przez zamawiającego, dotyczył zarówno uprawnień do projektowania obiektu budowlanego ​ zakresie telekomunikacji przewodowej jak i telekomunikacji bezprzewodowej. Pojęcie uprawnień bez ograniczeń, w którego użył zamawiający wyraźnie oznacza, że uprawnienia wymagane w postępowaniu obejmują specjalność telekomunikacyjną przewodową i​ bezprzewodową. Należy pamiętać, że wymóg postawiony przez zamawiającego musi być interpretowany zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania, natomiast decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi zaproponowanemu przez wykonawcę musi być interpretowana w oparciu o przepisy obowiązujące w dniu jej wydania. Z przedłożonych przez wykonawcę informacji jednoznacznie wynika, że złożone ​ postępowaniu uprawnienia wydano w zakresie ograniczonym i nie obejmują one swoim zakresem telekomunikacji w bezprzewodowej. Na powyższej podstawie należy uznać, ż​ e wskazany w wykazie projektant nie spełnia postawionego przez zamawiającego wymogu co do uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Treść i systematyka uzasadnienia, a​ także dokonywane w postępowaniu czynności jednoznacznie wskazują, iż zamawiający uznał za niewłaściwe tak uprawnienia p. J.M. jaki i p. J.C.

Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu posłużył się wyraźną i nie budzącą wątpliwości interpretacyjnych definicją określoną w art. 15a ust. 18 ustawy Prawo budowalne. Zgodnie z tą definicją - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu w budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną praz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.

Wbrew twierdzeniem odwołującego przedmiotowa definicja wprost wskazuje na okoliczność, iż aby posiadać uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń należy posiadać uprawnienia w zakresie obu instalacji (przewodowej i bezprzewodowej).

Zapis treści s.i.w.z. był zatem precyzyjny, bo wprost odnoszący się do powszechnie obowiązującego przepisu prawa i nie powinien nastręczać większych wątpliwości odwołującemu, który jest podmiotem profesjonalnym w obrocie w szczególności na płaszczyźnie związanej z wykonywaniem czynności, które wymagają legitymowania się określonymi rodzajami uprawnień budowlanych. Zamawiający w treści s.i.w.z., w taki sam sposób określił również inne wymagane specjalności odnosząc je do definicji wynikających z​ przepisów Prawa budowlanego.

Zamawiający stoi na stanowisku, że warunek udziału w postępowaniu został określony ​ sposób prawidłowy tj. w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności w wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ​ szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zamawiający w sposób typowy opisał warunki udziału w w postępowaniu poprzez wskazanie wymaganych poszczególnych specjalności. W zdecydowanej większości postępowań prowadzonych na wykonanie usług projektowych zamawiający w taki właśnie sposób formułują warunki udziału w postępowania poprzez wskazanie określonej specjalności i jej dookreślenie w postaci „bez ograniczeń” lub z dopuszczeniem „z ograniczeniami”. Zakres uprawnień wynikających z​ uprawnień budowlanych w poszczególnych specjalnościach został szczegółowo opisany ​ art. 15a ustawy Prawo budowlane. Zmawiający dla prawidłowego określenia warunku nie ma obowiązku cytować w w całości przepisów ustawy w szczególności w okolicznościach, które w ocenie zamawiającego nie powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i​ oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1160/19). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, c​ o do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

W wezwaniu do złożenia dokumentów z dnia 26 stycznia 2021 r. zamawiający wyraźnie wskazał, że zamawiający pismem z dnia 12.01.2021 r. wezwał wykonawcę do złożenia ​ trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wskazanych w piśmie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w w postępowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. Wykonawca w wymaganym terminie złożył zamawiającemu dokumenty, które jednak nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W szczególności wykonawca złożył wykaz osób, w którym wskazał do realizacji w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń p. J.M. Jednocześnie do wykazu wykonawca w załączył kopie uprawnień budowlanych p. J.M. wraz z​ informacją Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Dokumenty te wskazują, i​ ż przedstawione uprawnienia wydano w zakresie ograniczonym. Zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, wykonawca winien wskazać, iż na czas realizacji zamówienia dysponuje osobą, która posiada uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Dalej wskazano, że zamawiający wzywa zatem wykonawcę do przedstawienia

dowodów potwierdzających, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które posiadają wymagane treścią s.i.w.z. uprawnienia. w Zamawiający zatem wyraźnie wskazał, że uprawnienia p. J.M. wydano w zakresie ograniczonym, zaś zgodnie z s.i.w.z. zamawiający wymagał uprawnień bez ograniczeń. Ponawiając wezwanie zamawiający powtórzył wymagania z s.i.w.z.

Zamawiający wskazał, iż odwołujący podnosi, iż był wielokrotnie wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, twierdząc jednocześnie, iż zamawiający w żadnym z pism nie wskazywał podstawy prawnej żądania wyjaśnień. Odwołujący niejako próbuje wywieść, że taka podstawa wypływała z art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp i dotyczyła średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dodatkowo odwołujący czyni zarzut zamawiającemu, iż mimo zaistnienia przesłanek do wezwania wykonawcy Archit Studio Ś. Architekci Z. Ś., zamawiający tego nie uczynił naruszając w ten sposób przepis art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Dodatkowo zgodnie z twierdzeniem odwołującego zamawiający podał inną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia niż w informacji z otwarcia ofert z dnia 10.12.2020 r.

Twierdzenia odwołującego w tym zakresie, w ocenie zamawiającego, mają niejako wzmocnić ogólny - fałszywy przekaz wypływający ze złożonego odwołania dotyczący nierównego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zgodnie ze stanem faktycznym odnoszącym się do przedmiotowego zarzutu podnieść należy, iż zamawiający w toku prowadzonego postępowania zwrócił się do odwołującego z​ wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 14.12.2020 r.). Jako podstawę prawną wezwania zamawiający wskazał art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy Pzp.

Dodatkowo w uzasadnieniu zamawiający wyraźnie określił, jaka z okoliczności jest podstawą wezwania zawartą w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Zamawiający wskazał: „ Wartość brutto złożonej przez Państwa oferty wynosi 196 800,00 zł.

W postępowaniu złożono 8 ofert. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobligowany wezwać wykonawcę do wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny, w przypadku gdy jest ona niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust 1 i 2 ustawy Pzp.

Zamawiający przy dochowaniu należytej staranności oszacował wartość przedmiotowego zamówienia powiększoną o należny podatek Vat w kwocie: 282 900,00 zł (230 000,00 zł netto). Wartość oferty wykonawcy jest zatem niższa o 30,43 % od wartości ustalonej przed wszczęciem postępowania”.

Nie miał zatem żadnych powodów odwołujący do dokonywania w tym przedmiocie odmiennych niż określona w wezwaniu interpretacji podstaw wezwania, w szczególności zaś wywodzenia, że podstawa dotyczyła średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.

Odnosząc się zaś do zarzutu podania w wezwaniu skierowanym do odwołującego innej kwoty niż w informacji z otwarcia ofert przypomnieć należy, iż wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp nie jest tożsama z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie nakazują, aby kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, była tożsama z szacunkową wartością zamówienia. Kwota, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest - co do zasady — wyższa od jego wartości szacunkowej. Jednak przepisy ustawy Pzp nie zabraniają, by kwota ta była niższa od tej wartości. UZP przypomina o tym w opinii prawnej pt. „Relacja wartości szacunkowej zamówienia do kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Czasem zamawiający mają problem z tym, że nie dysponują kwotą na sfinansowanie zamówienia w pełni odpowiadającą tej, która wychodzi z szacunków. Urząd Zamówień Publicznych wyjaśnia, że jest to sytuacja w pełni dopuszczalna. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może być zarówno niższa jak i wyższa od wartości szacunkowej. Jest ona punktem odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Warto pamiętać, że zamawiający może - stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - zwiększyć kwotę, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp do ceny najkorzystniejszej oferty.

Badanie podstaw wystąpienia rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp odnosi się zaś do szacunkowej wartości zamówienia, nie do kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu braku wezwania wykonawcy Archit - Studio Ś. Architekci Z. Ś., zamawiający wskazał, iż odstąpił od tej czynności z powodu okoliczności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako:

„nowa ustawa” albo „nPzp”.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 nPzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Pismem z dnia 12 stycznia 2021 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przedłożył żądane dokumenty, w tym wykaz osób

potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia. Wskazał, że dysponuje osobą p. J.M., który został wskazany, jako osoba do realizacji zamówienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń.

Pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia następujących oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, to jest dysponowania, co najmniej jedną osobą, posiadającą uprawnienia budowlane ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniające do w projektowania obiektu budowlanego oraz: co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w projektowaniu instalacji telekomunikacyjnych z​ wykorzystaniem uprawnień, o których mowa wyżej, udokumentowane wykonanie projektu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, c​ o najmniej dwóch obiektów użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego.

W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący uzupełnił dokumenty i przekazał wykaz osób, gdzie wskazał projektanta w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń p. J.C.

W dniu 5 lutego 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego, że odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, a​ złożona oferta została odrzucona na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, z uwagi na to, ż​ e wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba ​ całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego, uznając ją za własną. Zdaniem Izby, nie ma racji w odwołujący wskazując, że w związku z tym, że zamawiający ​ treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odniósł się do przepisów ustawy – prawo budowlane, to nie wie w na podstawie jakich przepisów zamawiający oceniał potencjał osobowy odwołującego. Wskazać bowiem należy, iż przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji architektonicznej oraz dokumentacji projektowej w ramach zamierzenia inwestycyjnego pn. Budowa Domu Kultury w Adamówce. Już sam podstawowy opis kwalifikuje przedmiotowe zamówienie w obszarze prawa budowlanego. Również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego w treści s.i.w.z. wprost wskazują na obowiązek stosowania odpowiednich przepisów ustawy – prawo budowlane, np. przy warunku, którego dotyczy spór zamawiający wprost opisał „co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane (…)”. Zdaje się, że profesjonalista, jakim z pewnością jest odwołujący, potrafi bezbłędnie zakwalifikować zarówno zakres prac, jakie mają być przedmiotem umowy, jak też potrafi ustalić, z jakiego typu uprawnieniami mamy do czynienia w tym postępowaniu, aby potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Skoro tak, to dziwi dlaczego odwołujący, mimo posiadania szerszego zasobu osobowego (potencjału osobowego), który potwierdził oświadczeniem na rozprawie, niewłaściwie wypełnił żądanie z wezwania zamawiającego. Błędna kwalifikacja odwołującego musiała ostatecznie wywołać negatywny skutek w postaci wykluczenia odwołującego z​ postępowania. Skoro bowiem zamawiający wymagał dysponowania, co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniające do projektowania obiektu budowlanego oraz: co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w projektowaniu instalacji telekomunikacyjnych z wykorzystaniem uprawnień, o których mowa wyżej, udokumentowane wykonanie projektu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i​ urządzeń telekomunikacyjnych co najmniej dwóch obiektów użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego, to oczywistym jest, że osoba wskazana przez wykonawcę musi legitymować się uprawnieniami – bez ograniczeń.

Odwołujący, dwukrotnie wskazywał osoby, które nie posiadają uprawnień w pełnym zakresie – bez ograniczeń.

Uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń należy rozumieć przez pryzmat znaczenia nadawanego temu pojęciu przez przepisy Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 15a ust. 18 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333) uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą.

Powyższe oznacza, że zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania projektantem, który posiada uprawnienia do projektowania zarówno w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą jak i telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność, którą podnosił odwołujący na rozprawie, że OPZ nie przewidywała sporządzenia koncepcji oraz dokumentacji projektowej dla sieci bezprzewodowej. Jeżeli bowiem odwołujący stwierdził powyższą rozbieżność, to winien ją wskazać zamawiającemu na etapie publikacji ogłoszenia oraz s.i.w.z. Podnoszenie tego argumentu na tym etapie postępowania uznać należy, co najmniej za spóźnione.

Reasumując, zarzut odwołującego dotyczący czynności wykluczenia z postępowania, uznać należało za bezzasadny.

Izba stwierdziła również bezzasadność pozostałych zarzutów odwołania wskazując, i​ ż zamawiający w sposób zupełny, podając zarówno uzasadnienie prawne oraz faktyczne poinformował odwołującego o podstawie stwierdzonej wadliwości oferty odwołującego, dotyczącej braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Izba nie stwierdziła również wadliwości czynności zamawiającego w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zamawiający w sposób właściwy profesjonalnemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych, wskazał na czym polegała wadliwość złożonego wykazu oraz podał jak tę wadliwość należy walidować.

Okoliczność, iż odwołujący nie wypełnił tego żądania w sposób prawidłowy, nie może następnie negatywnie oddziaływać na zamawiającego.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy (…) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, który odwołujący podnosił ​ kontekście nierównego traktowania wykonawców. Wskazać bowiem należy, w i​ ż zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie i​ budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym to zamawiający podejmuje decyzję, czy oferta danego wykonawcy wymaga wyjaśnienia pod kątem rażąco niskiej ceny. Skoro zamawiający takich wątpliwości nie miał, to w trybie postępowania kontradyktoryjnego przed Izbą, wykonawca winien wykazać, że zamawiający winien podjąć czynności z

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do takiego wykonawcy. Odwołujący postępowania dowodowego w tym zakresie nie przeprowadził. Podnieść również należy, że inne wartości podaje zamawiający w dniu otwarcia ofert, gdzie podaje kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp), a inną wartość przyjmuje do oceny rażąco niskiej ceny, dla której to procedury przyjmuje wartość szacunkową zamówienia (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp).

Stąd rozbieżności, jakie zauważył odwołujący, jednakże pozostają one bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący

…………………………