Wyrok KIO 425/20 z 12 marca 2020

1 Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, tj. wymogu obligatoryjnego dla części administracyjnej, pkt 2.1.2, ppkt 3 (załącznik nr 1 do siwz) „Wszystkie moduły/systemy pochodzą od jednego producenta” i nakazuje Zamawiającemu modyfikację siwz zgodnie z żądaniem Odwołującego przez wykreślenie tego warunku. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

1. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Szpital Powiatowy w Radomsku i:
2. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego SIMPLE S.A. tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego - Szpitala Powiatowego w Radomsku na rzecz Odwołującego - SIMPLE S.A. kwotę 18.600,00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący

....................................

Sygn. akt

KIO 425/20

Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Szpital Powiatowy w Radomsku na dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego w Szpitalu Powiatowym w Radomsku (nr postępowania: 88/2020),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.02.2020 r., 2020/S 033076995, wobec czynności opisu warunku udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, Wykonawca SIMPLE S.A. z/s w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 27 lutego 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 425/20).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, polegające na:

1. postawieniu nadmiernego warunku udziału w postępowaniu przez żądanie wykazania się doświadczeniem w realizacji zakończonych usług, czym naruszone zostały przepisy art.

22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w/s dokumentów, w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;

1. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, czym utrudnia lub uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, czym naruszony został art. 29 ust.

1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;

1. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez zawarcie postanowień ograniczających możliwość składania ofert, czym naruszony został art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz w sposób zgodny z treścią odwołania.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Ad. 1 Odwołujący zakwestionował warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany w ten sposób, że dla jego spełnienia wykonawca mógł wykazać się jedynie wykonanym (zakończonym) zamówieniem (rozumianym jako wykonanie jednej umowy), o wartości minimum 2.000.000 zł brutto, którego przedmiotem była dostawa, wdrożenie wraz z serwisem zintegrowanego szpitalnego systemu informatycznego. Za nadmierne Odwołujący wskazał żądanie wykazania realizacji wszystkich elementów zamówienia łącznie. Jako najważniejsze części zamówienia przedmiotowo podobnego wskazał na dostawę i wdrożenie, natomiast serwis stanowi element końcowy, który może str. 3 być świadczony przez wiele lat. Niezasadne jest żądanie, aby wykonawca musiał się wykazać zakończoną usługą, w której skład wchodził również serwis. Przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazują na świadczenia okresowe lub ciągłe nadal wykonywane (do których należy usługa serwisu), dla których można uzyskać referencje stanowiące podstawę do pozytywnej oceny zdolności wykonawcy. Wbrew przepisom § 2 ust.

4 pkt 2 rozporządzenia Zamawiający nie przewiduje możliwości posługiwania się aktualnie wykonywanymi usługami jako referencyjnymi. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą świadczyć przedmiotową usługę powoduje, że dostęp do zamówienia jest ograniczony, co nie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w ten sposób, że zostaną dopuszczone świadczenia nadal wykonywane (ciągłe) oraz doprecyzowania katalogu wymaganych dokumentów w ten sposób, że zostanie dopuszczony wykaz usług, w którym zawarte mogą być świadczenia nadal wykonywane (ciągłe).

Ad 2 i 3.

Odwołujący zarzuty te odniósł do poszczególnych zapisów siwz - załącznika nr 1 (OPZ) I. pkt 2.1.2 (Wymagania ogólne obligatoryjne - część administracyjna), ppkt 3 -

„Wszystkie moduły/systemy pochodzą od jednego producenta” - ograniczający uczciwą konkurencję.

Jako powszechną praktykę na rynku IT Odwołujący wskazał na korzystanie z produktów innych spółek danej grupy kapitałowej, czy też nawet innych dostawców, czy też możliwość realizacji funkcjonalności przez kilka podmiotów ze spójną integracją, którą to możliwość Zamawiający przewidział w zakresie innych obszarów (np. HIS-PACS). Nie ma znaczenia, czy wszystkie moduły/systemy pochodzą od jednego producenta. Blokowanie możliwości zaoferowania i sprzedaży urządzeń zgodnych (...), ale pochodzących od różnych producentów stanowi niczym nieuzasadnione utrudnienie uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 21.05.2018 r., sygn. akt KIO 823/18).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania z załącznika nr 1 do siwz.

II. pkt 2.1.1 (Wymagania ogólne obligatoryjne - część medyczna) ppkt 1, 9 i 10 „System działa w architekturze trójwarstwowej” (pkt 1); „Interfejs użytkownika jest dostępny z poziomu przeglądarki internetowej i nie wymaga instalowania żadnego oprogramowania na stacjach klienckich, za wyjątkiem najbardziej popularnych tzw. wtyczek przeglądarek internetowych (np. Java, flash, Acrobat Reader) umożliwiających przeglądanie pełnych treści większości witryn internetowych” (pkt 9); „System musi umożliwić pracę z poziomu najbardziej popularnych przeglądarek, co najmniej MS Internet Wxplorer, Mozilla Firefox, Google Chrome” (pkt 10).

Zamawiający aktualnie nie korzysta z systemów w technologii trójwarstwowej, co czyni wymagania w tym zakresie nadmiernymi - nie mającymi uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Potrzeby te mogłyby występować, gdyby Zamawiający posiadał system trójwarstwowy i na zasadzie kontynuacji w tym postępowaniu również chciałby otrzymać taki system. Zamawiający dopuszcza tylko jedną architekturę systemów i jedną technologię dostępu do danych. Zastosowanie wybranej architektury systemu nie ma wpływu na jakość pracy i spełnienie wymagań funkcjonalnych zamawianego oprogramowania. Naruszenie art.

29 ust. 2 ustawy Pzp polega, w tym przypadku, na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia z całej dokumentacji postępowania wymagań, które wskazują na konieczność zastosowania konkretnej architektury systemów i dopuszczenie możliwości zaoferowania systemu opartego o dwie warstwy, z których baza danych znajduje się na serwerze centralnym obsługującym zarządzenie i przetwarzanie danych, a komunikacja realizowana jest z użyciem dedykowanej aplikacji instalowanej na stacjach roboczych (architektura dwuwarstwowa).

III. Pkt 2.2.1 (Ruch chorych - Izba przyjęć), ppkt 38, 51,99 oraz pkt 2.2.2 (Ruch chorych - Oddział) ppkt 88, 89, 112, 254 oraz pkt 2.2.10 (Rozliczenia z NFZ) ppkt 126).

Zaskarżone postanowienia z OPZ dotyczą nieistniejących jednostek Zamawiającego - sam wskazał, iż nie posiada Oddziału Psychiatrycznego.

Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp polega w tym przypadku na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać takich właściwości przedmiotu zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia.

Odwołując wniósł o usunięcie z całej dokumentacji postanowień odnoszących się do funkcji, które dotyczą nieistniejących jednostek organizacyjnych Zamawiającego.

IV. Pkt 2.2.10 (Rozliczenia z NFZ) ppkt 289 i 290.

Zamawiający wskazał, że system powinien umożliwiać przygotowanie plików OM, PL, WM, PR, PR_HR, CP, SM, OG dla AOTM wg aktualnej specyfikacji, stanowiącej załącznik do umowy na podstawie danych zgromadzonych w systemie dziedzinowym HIS i ERP jednostki.

Jednocześnie Zamawiający nie dołączył do siwz ani aktualnej specyfikacji ani też wzorów

plików, czy, nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, czym narusza art. 29 ust.

1 ustawy Pzp. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować.

Odwołujący wniósł o usunięcie postanowień ppkt 289 i 290, ewentualnie opublikowanie umów i aktualnych specyfikacji plików OM, PL, WM, PR, PR_HR, GP, SM, OG dla AOTM.

V. Pkt 2.2.10 (Rozliczenia z NFZ) ppkt 178 i 180.

Zamawiający wymaga, aby symulator dostępny był przez przeglądarkę WWW bez konieczności dostępu do zewnętrznej sieci Internet. Opisując jedną z funkcjonalności wymusza zastosowanie konkretnej technologii dostępu do danych, która jest bez uzasadnienia dla uzyskania prawidłowo wykonanego i w pełni funkcjonalnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymusza zastosowanie przeglądarki WWW, która z założenia ma działać bez dostępu do sieci Internet. Wymaganie to jest niespójne, a przez dodatkowe wymuszenie technologii ogranicza konkurencję. Dla przykładu, oferowany przez Odwołującego system posiada wbudowany symulator JGP, który nie jest dostępny przez przeglądarkę WWW ale spełnia wszystkie opisane funkcjonalności dla Użytkownika.

Opis przedmiotu zamówienia, który dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia lub eliminuje jakąkolwiek technologię bez uzasadnionej przyczyny stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z 4.01.2018 r., sygn. akt KIO 2707/17).

Odwołujący wniósł o usunięcie postanowienia pkt 2.2.10 (Rozliczenia z NFZ) ppkt 180.

VI. Pkt 2.3 Część Biała (system PACS) - SPwR ppkt 14.

Zamawiający wymaga, aby moduły takie jak archiwum PACS / obsługa DICOM Modality Worklist / klient kliniczny przeglądowy / klient diagnostyczny, musiały pochodzić od jednego producenta.

Odwołujący przedstawił wspólną argumentację, jak dla zarzutu z pkt I, który dotyczył wymogu zapewnienia rozwiązań od jednego producenta.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż oprogramowanie specjalistyczne, zwłaszcza oprogramowanie diagnostyczne jest produkowane do bardzo kontentych zadań, np. oprogramowanie do analizowania i diagnozowania badań, w tym konkretnym przypadku badań radiologicznych. Oprogramowanie diagnostyczne podlega specjalnym rygorom i wymagane jest aby spełniało określone przepisami parametry oraz posiadało odpowiedni certyfikat wyrobu medycznego. Najczęściej stanowi dedykowaną aplikację służącą do instalowania na dedykowanym sprzęcie, który również musi spełniać określone wymagania i posiadać właściwe certyfikaty.

Oprogramowanie PACS służy do archiwizacji i dystrybucji obrazów i nie musi być powiązane z klientem diagnostycznym lub klinicznym. Jego rolą jest przechowywanie, archiwizowanie i dystrybucja badań diagnostycznych. System PACS współpracuje z oprogramowaniem diagnostycznym, jednak sam nie bierze udziału w diagnozowaniu pacjenta.

Odwołujący z powodzeniem oferuje wymagane funkcjonalności u innych zamawiających z sektora medycznego, w związku z czym nie jest niczym uzasadnione takie skonstruowanie postanowień OPZ.

Środkiem właściwym do realizacji potrzeb zamawiającego jest opisanie ich w sposób uwzględniający obowiązujące przepisy prawa, organizację pracy u zamawiającego, specyfikację działalności medycznej, ale jednocześnie w oderwaniu od konkretnych rozwiązań, nazewnictwa, czy dosłownego opisu danych funkcjonalności występujących wyłącznie u jednego producenta. Taki opis dopuszcza realnie możliwość zaoferowania systemów innych producentów i nie wyklucza realizacji potrzeb zamawiającego (wyrok KIO z 9.07.2019 r., sygn. akt KIO 1204/19).

Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia wymogu pochodzenia od jednego producenta archiwum PACS / obsługa DICOM Modality Worklist / klient kliniczny przeglądowy / klient diagnostyczny.

VII. Pkt 2.9 (Zakres i zasady migracji danych) ppkt 2.9.1.

Zamawiający zastrzegł sobie prawo do rezygnacji z migracji wybranych zakresów danych.

Nie pozwala to Odwołującemu prawidłowo skalkulować oferty, gdyż zakres świadczenia może być znacząco inny w przypadku migracji danych oraz braku migracji danych. Koszt tych prac może przesądzić ocenie oferty, co wpływa na uczciwą konkurencję między wykonawcami oraz możliwość porównania ofert. Zamawiający, jeżeli chce, powinien precyzyjnie określić jakie dane i w jakim zakresie powinny być zmigrowane. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o usunięcie postanowień dotyczących możliwości rezygnacji z migracji danych, ewentualnie nakazanie doprecyzowania zakresu danych, które mają zostać zmigrowane.

VIII. Rozdział 4 siwz oraz rozdział 4 załącznika nr 1 do siwz (OPZ).

Zamawiający dopuścił do nieścisłości terminów, w jakich pakiet nr 2 ma zostać wykonany. W siwz Zamawiający wskazał okres 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Natomiast w OPZ określił termin 9 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący nie wie, w jakim terminie Zamawiający będzie wymagał realizacji przedmiotu zamówienia.

Wniósł o nakazanie doprecyzowania i ujednolicenia terminów wykonania przedmiotu zamówienia w całej dokumentacji.

IX. Załącznik P-2 do siwz - parametry techniczne - wymagania obligatoryjne dla pakietu nr 2.

Wymagania dotyczące próbki - zakres funkcjonalności wymagany do przedstawienia (117) dotyczy szczegółowych obszarów, które są realizowane na etapie wdrażania i parametryzacji oprogramowania. Niektóre z opisów funkcji są nieczytelne i niezrozumiałe, co utrudnia przygotowanie takiej funkcjonalności. Aby pokazać te funkcjonalności, system musi być praktycznie w całości gotowy na moment złożenia oferty. Odwołujący pozbawiony jest możliwości stworzenia takiego systemu już na etapie oferty (w pełni skonfigurowanego).

Wdrożenie systemu zgodnie z żądaniem i oczekiwaniami Zamawiającego nastąpić powinno dopiero w toku wykonywania przedmiotu zamówienia. Żądanie takiej próbki byłoby dopuszczalne gdyby przedmiotem zamówienia było istniejące oprogramowanie, a w szczególności oprogramowanie standardowe, powtarzalne, np. system operacyjny Windows.

Przedmiotem zamówienia jest budowa i wdrożenie nowego systemu, specjalnie stworzonego dla Zamawiającego. Dostarczenie próbki zobowiązuje wykonawcę do sporządzenia wszystkich funkcjonalności jeszcze przed złożeniem oferty. Żądanie to jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający może domagać się np. przedłożenia próbki lub innej weryfikacji zamawianego systemu lub włączenia do kryteriów pozacenowych dodatkowej punktacji uzależnionej od stopnia spełnienia wymagań już na etapie oferty lub spełnienia wymagań dodatkowych.

Próbka stanowić powinna część, wycinek, porcję czegoś, a nie całość.

Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia punktów 8, 42, 56, 62, 70, 78, 93 oraz 94 z załącznika P-2 do siwz w zakresie pakietu nr 2.

Zamawiający w piśmie z dnia 6.03.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie i poinformował o zakresie zmian wprowadzonych w zapisach siwz, dokonanych na skutek podniesionych w odwołaniu zarzutów i wniósł o umorzenie postępowania w części na podstawie art. 186 ust.

4a Ustawy oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych, niezmienionych postanowień OPZ, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.

Na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron Odwołujący wycofał część zarzutów, tj. te, które utraciły rację po zmianach dokonanych przez Zamawiającego, tj. zarzut nr 1 (dot. warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznych i zawodowych). W odniesieniu do

zarzutów nr 2 i 3 (dotyczących OPZ) Odwołujący cofnął je w związku z podstawą faktyczną ujętą w pkt III odwołania (str. 12), IV odwołania (str. 13),pkt VII odwołania (str. 18), VIII odwołania (str 19).

Na rozprawę, na podstawie art. 186 ust. 4a Ustawy odwołanie zostało skierowane do rozpoznania w zakresie podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów, tj., naruszania art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 7 Ustawy, odnoszące się do postanowień opisu przedmiotu zamówienia (OPZ): - (I) pkt 2.1.2 (Wymagania ogólne obligatoryjne - część administracyjna), ppkt 3 „Wszystkie moduły/systemy pochodzą od jednego producenta” - ograniczający uczciwą konkurencję; - (II) pkt 2.1.1 (Wymagania ogólne obligatoryjne - część medyczna) ppkt 1, 9 i 10 - „System działa w architekturze trójwarstwowej” (pkt 1); „Interfejs użytkownika jest dostępny z poziomu przeglądarki internetowej i nie wymaga instalowania żadnego oprogramowania na stacjach klienckich, za wyjątkiem najbardziej popularnych tzw. wtyczek przeglądarek internetowych (np. Java, flash, Acrobat Reader) umożliwiających przeglądanie pełnych treści większości witryn internetowych” (pkt 9); „System musi umożliwić pracę z poziomu najbardziej popularnych przeglądarek, co najmniej MS Internet Wxplorer, Mozilla Firefox, Google Chrome” (pkt 10); - (V) Pkt 2.2.10 (Rozliczenia z NFZ) ppkt 178 i 180 - wymaganie, aby symulator dostępny był przez przeglądarkę WWW bez konieczności dostępu do zewnętrznej sieci Internet; - (VI) Pkt 2.3 Część Biała (system PACS) - SPwR ppkt 14 - wymaganie, aby moduły takie jak archiwum PACS / obsługa DCOM Modality Worklist / klient kliniczny przeglądowy / klient diagnostyczny, pochodziły od jednego producenta; - (IX) Załącznik P-2 do siwz - parametry techniczne - wymagania obligatoryjne dla pakietu nr 2 - wymagania dotyczące próbki - zakres funkcjonalności wymagany do przedstawienia (117) dotyczący szczegółowych obszarów, które są realizowane na etapie wdrażania i parametryzacji oprogramowania.

Chociaż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie formalnie nie uwzględnił w części podniesionych zarzutów, to dokonany zakres modyfikacji zapisów siwz skutkował cofnięciem przez Odwołującego w tym zakresie odwołania i podtrzymaniem pozostałych zarzutów, co do których Zamawiający wnosił o ich oddalenie. Izba uznała, iż powyższe wpisuje się w zakres normy przewidzianej w art. 186 ust. 4a Ustawy, gdyż czynności faktyczne Zamawiającego str. 9 wskazują na uwzględnienie w części zarzutów, a Odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, które podlegały rozpoznaniu w zakresie wskazanym powyżej.

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.

U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania odwołania, a która wynikała ze wskazania na wymagania przedmiotowe mające uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty. Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o wprowadzeniu zapisów ograniczających konkurencję nie mających uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadzić

może do naruszającego przepisy Ustawy ograniczenia konkurencji. Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesów Wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie niekorzystnych, wykluczających udział tego Wykonawcy w postępowaniu zapisów wyznaczających przedmiotowo istotne wymagania dla złożenia oferty.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy.

W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało w części na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów wskazujących na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy, dla których uzasadnienie przedstawione zostało łącznie w oparciu o kwestionowane wymagania wobec przedmiotu zamówienia oraz zakresu próbki ocenianej na etapie złożenia oferty. Uwzględniając oświadczenie Odwołującego o wycofaniu w części odwołania, zasadniczymi dla oceny wniosków Zamawiającego prezentowanych w odpowiedzi na odwołanie, stały się kwestie, które można sprowadzić łącznie do: - (I) wymagań ogólnych części administracyjnej - „Wszystkie moduły/systemy pochodzą od jednego producenta” (pkt 2.1.2); - (II) wymagań ogólnych części medycznej - pkt 2.1.1, ppkt 1, 9 i 10 - „System działa w architekturze trójwarstwowej” (pkt 1); „Interfejs użytkownika jest dostępny z poziomu przeglądarki internetowej i nie wymaga instalowania żadnego oprogramowania na stacjach klienckich, za wyjątkiem najbardziej popularnych tzw. wtyczek przeglądarek internetowych (np. Java, flash, Acrobat Reader) umożliwiających przeglądanie pełnych treści większości witryn internetowych” (pkt 9); „System musi umożliwić pracę z poziomu najbardziej popularnych przeglądarek, co najmniej MS Internet Wxplorer, Mozilla Firefox, Google Chrome” (pkt 10); - (V) wymagania, aby symulator dostępny był przez przeglądarkę WWW bez konieczności dostępu do zewnętrznej sieci Internet (pkt 2.2.10, ppkt 178 i 180); - (VI) wymagania, aby moduły takie jak archiwum PACS / obsługa DICOM Modality Worklist / klient kliniczny przeglądowy / klient diagnostyczny, pochodziły od jednego producenta (pkt 2.3, ppkt 14); - (IX) wymagań dotyczących próbki - zakresu funkcjonalności wymaganego do przedstawienia (117) dotyczący szczegółowych obszarów, które są realizowane na etapie wdrażania i parametryzacji oprogramowania.

Z uwagi na jednolitą podstawę prawną zarzutów oraz kilka poruszonych w podstawie faktycznej kwestii, Izba odniosła się łącznie do grupy zagadnień wyczerpujących okoliczności faktyczne omówione w podstawie zarzutów.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do okoliczności, która prowadziła do uwzględnienia odwołania - dotyczącej wymogu, aby wszystkie moduły objęte częścią administracyjną pochodziły od jednego producenta (pkt 2.1.2). Istotą podstawy wniosków o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji było wskazanie przez Odwołującego na brak obiektywnego uzasadnienia dla wprowadzenia tego ograniczenia, które wymusza zaoferowanie tej części przedmiotu zamówienia w całości od jednego producenta i uniemożliwia zaoferowanie poszczególnych modułów, np. w ramach produktów dostępnych w ramach grupy kapitałowej kilku spółek powiązanych. Odwołujący nie kwestionował oczekiwań Zamawiającego, co do funkcjonalności, które jest w stanie zaoferować, wskazywał przy tym, iż nie będzie mógł zaoferować wszystkich elementów pochodzących od jednego producenta, co przy braku możliwości złożenia oferty częściowej oznacza, iż nie może złożyć oferty w postępowaniu.

Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż wymóg ten wprowadził chcąc ograniczać ilość integracji w ramach poszczególnych elementów systemu, z jakimi obecnie się boryka w sytuacji, gdy dostawcami poszczególnych modułów są rożni producenci. Integracje te generują przestoje w pracy systemu i dodatkowe koszty oraz podnoszą znacznie awaryjność systemu. Zamawiający w tym postępowaniu zamawia łącznie ok. 6 dużych obszarów,

jednym z nich jest część administracyjna obejmująca 19 modułów i Zamawiający oczekuje, że te 19 modułów będzie od jednego producenta, przy czym nie ma obowiązku, aby to było rozwiązanie Simple, które aktualnie funkcjonuje u Zamawiającego. W kolejnych obszarach, w tym tzw. „Części białej” medycznej, OPZ nie zawiera już takiego wskazania, co Zamawiający tłumaczył złożonością tego obszaru i trudnością ze znalezieniem jednego producenta. Kolejne zamawiane obszar to obsługa diagnostyki obrazowej, system laboratoryjny, elektroniczna dokumentacja medyczna, elektroniczne usługi i integracje z systemami zewnętrznymi centralnymi, dla których również nie wprowadził takiego ograniczenia. Zamawiający nie zastanawiał się nad skutkami wprowadzonego zapisu w sytuacji, gdyby jeden z modułów, bądź część z modułów obszaru administracyjnego miała być dostarczona przez spółkę córkę z grupy kapitałowej.

Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze wyjaśnienia, jakie złożył Zamawiający, z których wynika, iż obszar administracyjny dotyczy m.in. kadr, płac, księgowości, magazynu, co wskazuje na działalność nie związaną z najważniejszym z obszarów, dotyczącym procedur medycznych, przy którym Zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie ograniczenia w zakresie, w jakim uczynił to dla części administracyjnej. Chociaż Zamawiający wskazywał na takie potrzeby, jak zapewnienie spójności systemu, czy też ograniczenie ilości danych przetwarzanych nadmiarowo, to nie wykazał, aby wymaganie dostawy 19 modułów od jednego producenta, stanowiły jedyne skuteczne rozwiązanie gwarantujące spójność systemu, czy też odpowiednią wydajność systemu i jego niezawodność. Zamawiający kierował się doświadczeniem w eksploatacji systemu dostarczonego przez Odwołującego w 2011 r., co nie może stanowić wystarczającej podstawy do oceny aktualnego stanu rozwiązań dostępnych na rynku, w tym możliwości wymiany danych pomiędzy różnymi produktami. Ponadto, Zamawiający nie przeprowadził w tym zakresie postępowania dowodowego, które pozwoliłoby przyjąć jego argumentację.

Zasadniczym argumentem, jaki Izba miała na względzie uwzględniając zarzut Odwołującego był brak merytorycznego uzasadnienia dla wprowadzonego ograniczenia dostawy elementów pochodzących od różnych producentów dla obszaru, który chociaż nie najważniejszy z punktu widzenia procedur medycznych, to obejmował znaczącą ilość modułów (19). Dla „części białej”, w której znajdują się moduły ściśle związane z diagnostyką Zamawiający takiego wymagania nie wprowadził dla zasadniczej ilości modułów tłumacząc to możliwością ograniczenia konkurencji. W ocenie składu orzekającego, analogiczny argument należało rozważyć w odniesieniu do części administracyjnej, w tym również w kontekście wyłączenia możliwości zaoferowania rozwiązań współpracujących ze sobą, chociaż pochodzących od różnych producentów. Jak zauważył sam Zamawiający, to istniejące standardy wymiany danych decydują o możliwości uznania zaoferowanych modułów za spójne. Zamawiający w sposób nadmierny ograniczył konkurencję produktów, np. dostępnych w ramach grupy spółek powiązanych kapitałowo, mogących zaoferować spójne rozwiązanie, działające w oparciu o te same standardy wymiany danych. Sam Zamawiający przyznał, iż nie rozważał takiej możliwości i nie zastanawiał się nad konsekwencją wprowadzonego wymagania dla grup kapitałowych prowadzących wspólna politykę sprzedaży wzajemnych produktów. Przy braku wyraźnych wskazań na konieczność utrzymania tego ograniczenia wyłącznie dla części zamówienia i braku tak daleko idących ograniczeń dla pozostałych zamawianych obszarów, Izba uznała, iż warunek ten był nadmierny w stosunku do rzeczywistych potrzeb, dla jakich został wprowadzony. Skoro Zamawiający godził się na możliwość zaoferowania modułów różnych producentów w pozostałych obszarach, to również dopuszczał zwiększone ryzyko zakłóceń w pracy systemu, czy też konieczność zaangażowania większej ilości zasobów ludzkich na potrzeby zapewnienia prawidłowej pracy systemu. Zamawiający nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu (popartego dowodem), który stawiałby w szczególnym świetle obszar administracyjny i uzasadniał wprowadzenie wymogu dostawy wszystkich 19 modułów od jednego producenta.

Powyższe wnioski prowadziły do uwzględnienia odwołania w części zarzutu opisanego w pkt I odwołania i nakazania Zamawiającemu uchylenia spornego wymagania, zgodnie z żądaniem Odwołującego, co znalazło wyraz w sentencji orzeczenia.

W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.

Zarzuty opisane w pkt II i V odwołania dotyczyły wspólnej podstawy, która sprowadzała się do kwestionowania dopuszczalności wskazania w opisie przedmiotu zamówienia rodzaju architektury dla zamawianego systemu, tj. trójwarstwowej, która zapewnia dostępność interfejsu użytkownika z poziomu przeglądarki internetowej. Kwestionowane w podstawie faktycznej wymagania stanowią konsekwencję przyjętej przez Zamawiającego technologii.

Zamawiający dostrzegł potrzebę zmiany systemu, który aktualnie pracuje w technologii

dwuwarstwowej, która wymaga innego podejścia do aktualizacji, szczególnie istotnej przy dużej ilości stanowisk. W przypadku architektury trójwarstwowej zapewnienie aktualizacji odbywa się na serwerze aplikacyjnym, a nie na każdym stanowisku. Przy technologii dwuwarstwowej nie można skorzystać z przeglądarki WWW, tylko przez aplikację - interfejs z pozycji każdego stanowiska (u Zamawiającego jest ok. 300 stanowisk). Zamawiający chce zmienić system w „części białej”, na jakim obecnie pracuje (wdrożony w 2011 r. w oparciu o rozwiązania Odwołującego pracujące w architekturze dwuwarstwowej) na system wyższej (nowszej) generacji. System w części medycznej pracuje stale, a dane wprowadzane muszą być na bieżąco (np. zlecanie badań laboratoryjnych), co wymaga zapewnienia szybkości działania aplikacji i niezawodności sieci (w przypadku architektury dwuwarstwowej i dużych transferów danych pomiędzy stacjami roboczymi i serwerem zerwanie połączenia powoduje utracenie wprowadzonych i niezapisanych danych). Odwołujący wyjaśnił, iż obie technologie są równoważne, a klienci dopuszczają oba rozwiązania, stąd nie widzi powodu do wdrożenia technologii trójwarstwowej w swoich produktach, co generowałoby duże nakłady.

Oddalając odwołanie w zakresie wskazanych podstaw dotyczących technologii trójwarstwowej Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje na konkretny produkt, czy też konkretnego wykonawcę, ma natomiast uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, aby technologia trójwarstwowa stanowiła domenę któregoś z producentów oprogramowania, przeciwnie wskazywał, iż występuje ona powszechnie, tj. w zależności od potrzeb klienci decydują się na architekturę dwu lub trójwarstwową. Sam nie zdecydował się na zmianę produktu z uwagi na duże nakłady, jakie wiązałyby się z przejściem na architekturę trójwarstwową, a jego dążeniem jest utrzymanie obecnego klienta, u którego wdrożono w 2011 r. system oparty o architekturę dwuwarstwową (tj. Zamawiającego).

Izba uznała, iż Zamawiający jest uprawniony do wskazania innego standardu, który przy specyfice jego organizacji (dużej ilości stanowisk oraz występowaniu placówek zamiejscowych) pozwala zapewnić sprawniejszą pracę systemu, którego przestoje mają bezpośredni wpływ na zasadniczą działalność medyczną (obsługę procedur medycznych).

Ograniczenie możliwości korzystania z rozwiązań technicznych, przy postępującym rozwoju szczególnie dynamicznym w branży produktów IT, jest działaniem niekorzystnym z punktu widzenia potrzeb instytucji publicznej, której działalność nie może odbywać się bez sprawnie działających systemów IT. W sprawie nie zachodziła konieczność rozważania nad wyższością technologii trójwarstwowej nad dwuwarstwową, gdyż Odwołujący nie prezentował w tym zakresie wniosków. W ocenie Izby, argumenty o możliwości wykorzystania rozwiązań opartych na architekturze dwuwarstwowej w instytucji Zamawiającego prowadziły do wniosku, który nie czynił zarzutu zasadnym. Samo wykazanie, iż Zamawiający może poprzestać na rozwiązaniu, jakie obecnie posiada, nie oznacza, że nie może dążyć do rozwoju systemu w kierunku, który pozwala na sprawniejszą pracę, bez konieczności angażowania pracowników dla zapewnienia działania systemu na stanowiskach końcowych. Skoro po stronie Zamawiającego ostatecznie spoczywa konieczność aktualizacji aplikacji zainstalowanych na komputerach, może oczekiwać również w tym zakresie zmian sprzyjających korzystaniu z systemu. W niniejszej sprawie faktycznie nie chodzi o ustalenie, czy architektura trójwarstwowa jest rozwiązaniem obiektywnie lepszym, ale o to, czy wykonawca może narzucić rozwiązania korzystniejsze z punktu widzenia jego aktualnych możliwości. Odpowiadając na to pytanie należy stanowczo wskazać, że to potrzeby Zamawiającego mają wiodące znaczenie dla opisu przedmiotu zamówienia i nie może być pozbawiony możliwości korzystania z dobrodziejstw jakie niesie postęp technologiczny. Ponieważ Odwołujący nie podważył w sposób przekonujący argumentów Zamawiającego co do potrzeb, dla których zdecydował się na zmianę architektury systemu, faktycznie odwołanie miało na celu zablokowanie podjęcia tego kroku.

Dopuszczenie architektury dwuwarstwowej faktycznie nie zmieniłoby stanu, który był dla Zamawiającego uciążliwy i mógł prowadzić do nadmiernego obciążenia klienta systemu.

Zamawiający, jak każdy klient powinien mieć pozostawioną możliwość podjęcia decyzji o tym, jakiego rodzaju rozwiązań oczekuje. Ponieważ wskazanie na architekturę trójwarstwową nie prowadziło do ograniczenia konkurencji w ten sposób, że identyfikowało konkretne rozwiązanie, Izba nie miała podstaw do rozważania o ewentualnym możliwym naruszeniu przepisów Ustawy.

Odnośnie wymagania, aby moduły takie jak archiwum PACS/obsługa DICOM Modality Worklist/klient kliniczny przeglądowy/klient diagnostyczny, pochodziły od jednego producenta (pkt 2.3, ppkt 14) Izba oddaliła odwołanie.

Zasadniczym pozostawało w tym zakresie odniesienie się do argumentacji Zamawiającego, który potrzebę tą uzasadniał wskazaniem na zapewnienie spójności pracy systemu w obszarze ograniczonym do obsługi badań obrazowych i diagnostyki obrazowej. Stanowi to

wycinek z obszaru części białej (medycznej) i nie ogranicza możliwości zaoferowania w pozostałych modułach rozwiązań pochodzących od innych producentów. „Część biała” obejmuje 25 modułów, z których wyłącznie PACS, DICOM, Klient Kliniczny, Klient Diagnostyczny pochodzić mają od jednego producenta z uwagi na obawy, co do możliwości przekłamań w danych prezentowanych w obrazach, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowej diagnostyki pacjentów szpitala. Zamawiający wyjaśnił, iż względy medyczne obejmują pełną spójność pomiędzy częścią klinicystów, a częścią radiologów wymiany informacji medycznych oraz diagnostyki (spójnych algorytmów pomiarowych).

Względy techniczne polegają na tym, że w aplikacji pochodzącej od jednego producenta wykorzystuje się to samo środowisko serwerowe, bazodanowe i unika się dodatkowego przesyłania danych obrazowych DICOM pomiędzy systemem do archiwizacji, a aplikacjami diagnostycznymi. W przypadku jednolitego systemu, konsole diagnostyczne nie stanowią osobnych węzłów DICOM, a co za tym idzie nadzór nad nimi i ochrona danych są znacznie bardziej efektywne. Względy ekonomiczne, na jakie wskazał Zamawiający to ograniczenie środowiska technicznego, na którym archiwizuje się badania (nie trzeba archiwizować zarówno na macierzy jak i na dyskach stacji diagnostycznych) oraz niższe koszty aktualizacji i utrzymania jednolitego środowiska archiwizacyjno-diagnostycznego.

Oddalając odwołanie Izba uwzględniła okoliczność niesporną, jaką było ustalenie, że dla wykonywania badań radiologicznych dedykowane jest specjalistyczne oprogramowanie, w szczególności oprogramowanie diagnostyczne, np. do analizowania i diagnozowania badań.

Jak wskazał Odwołujący, najczęściej stanowi dedykowaną aplikację służącą do instalowania na dedykowanym sprzęcie, który również musi spełniać określone wymagania i posiadać właściwe certyfikaty. Chociaż system PACS służy do przechowywania, archiwizowania i dystrybucji badań diagnostycznych, to również wymaga współpracy z oprogramowaniem diagnostycznym (jednak sam nie bierze udziału w diagnozowaniu pacjenta).

Powyższe wskazuje na istniejącą potrzebę zapewnienia rozwiązania, które całościowo pozwoli nie tylko na przechowanie wyników badań ale również na diagnostykę pacjenta.

Doświadczenie życiowe wskazuje, iż przy pacjentach przewlekle chorych istotne znaczenie ma porównywanie wyników badań dokonywanych powtarzanych w przedziałach czasowych, stąd nie można wykluczyć potrzeby spojrzenia przez lekarza diagnostę w wyniki zarchiwizowane i dokonanie na tej podstawy diagnostyki postępów choroby/leczenia. Tym samym względy, jakimi kierował się Zamawiający, ale również przyznane przez Odwołującego okoliczności dotyczące dedykowanych rozwiązań dla wykonywanych badań przekonują o potrzebie zapewnienia rozwiązania jednolitego, szczególnie ważnego przy analizie obrazowej, co ma zapewniać rozwiązanie pochodzące od jednego producenta.

Istnieją zatem względy medyczne, techniczne oraz ekonomiczne dla wymogu jednolitego systemu do archiwizacji oraz diagnostyki, które zmieniają spojrzenie na opis przedmiotu zamówienia, czyniące go zgodnym z zapisami Ustawy.

Ostatni z zarzutów podtrzymany przez Odwołującego dotyczył opisu przedmiotu zamówienia w części wymagań związanych z oceną próbki, tj. zakresem funkcjonalności, jakie powinny być możliwe do sprawdzenia na etapie oceny oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż zamawiany system opiera się na standardowych produktach wiodących producentów oprogramowania i nie jest opracowywany w ramach wykonywania zamówienia. Zamawiający w zakresie próbki sprawdzać ma funkcjonalności systemu, jakie powinien posiadać. Etap wdrożenia systemu przewidziany w ramach umowy dotyczyć ma takich zadań, jak np. instalacja oprogramowania i jego konfiguracja, migracja danych, szkolenia użytkowników, itp., a nie produkcję systemu. Zamawiający dokonał zmiany ilości badanych punktów ze 117 do 96, przy czym pozostawił punkty sporne. Badaniu poddane zostanie mniej niż 10% pozycji opisujących przedmiot zamówienia, co pozwoli na fragmentaryczne sprawdzenie danego obszaru.

W ocenie Odwołującego dobór ocenianych funkcjonalności został w taki sposób dokonany, aby konkretny producent z gotowym rozwiązaniem mógł złożyć ofertę. Przy aktualnych zapisach Odwołujący nie będzie mógł utrzymać klienta z uwagi na zakres prac, jaki musiałby podjąć, żeby przygotować próbkę w pełnym zakresie badania wskazanym w załączniku nr 2 do siwz.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż zarzut ponownie sprowadzał się do próby złagodzenia wymagań Zamawiającego, tak aby umożliwić złożenie Odwołującemu oferty wraz z próbką nie do końca gotowego systemu. Odwołujący zakładał bowiem, iż dopiero na etapie umowy w części funkcjonalności systemu zostałyby wdrożone, co stało w opozycji do oczekiwania, aby przedmiotem oferty był sprawdzony produkt.

W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił argumentów, które pozwalałyby na stwierdzenie, iż Zamawiający ogranicza konkurencję, czy też stwarza nierówne warunki udziału w postępowaniu preferując rozwiązanie konkretnego producenta. Złożenie próbki ma na celu nie tylko sprawdzenie fragmentaryczne działania funkcjonalności, ale również pozwoli ocenić, czy zaoferowany system faktycznie istnieje, tj. bazuje na rozwiązaniach już istniejących. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który prowadziłby do stwierdzenia, że nie może przygotować próbki, a jedyne na co wskazał, ale już nie wykazał, to duży nakład, z jakim by się to wiązało.

Żądając próbki Zamawiający zmuszony był ograniczyć ilość punktów, jakie zamierzał sprawdzić i sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż próbka nie obejmuje całego systemu.

Odwołujący wprawdzie sformułował wniosek, iż dobór parametrów wskazywać ma na konkretnego producenta, to jednak nie wykazał, aby na rynku istniało tylko jedno gotowe rozwiązanie, które umożliwiłoby przygotowanie próbki. Przy braku przekonujących dowodów, wnioski Odwołującego traciły moc, a w zestawieniu z wyjaśnieniami Wykonawcy, w których wskazywał na konieczność poniesienia nakładów na przygotowanie próbki, prowadziło do uznania, iż to względy tego Wykonawcy miałyby decydować o uznaniu działań Zamawiającego za naruszające przepisy Ustawy. W ocenie składu orzekającego, dla wykazania słuszności zarzutów nie jest wystarczające samo wskazanie na trudności, jakie dla konkretnego wykonawcy stwarzały wymagania dotyczące próbki. Skoro próbka stanowić ma bazę dla oceny oferowanego produktu, produkt ten powinien istnieć w momencie składania oferty. Niniejsze zamówienie nie obejmuje etapu projektowania, czy też tworzenia architektury systemu. Zamawiający oczekuje ofert na gotowe produkty, które będą mogły być jedynie wdrożone w jego strukturach, co nie powinno oznaczać, iż dopuszcza niesprawdzone produkty. Ograniczanie ilości punktów podlegających ocenie w ramach próbki w zasadzie mogłoby zmierzać do stworzenia stanu, który nie pozwoliłby sprawdzić działania produktu w najważniejszych obszarach. Skoro próbka służy ocenie gotowych rozwiązań, to nie powinno budzić kłopotu jej przygotowanie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego.

W tym stanie rzeczy, Odwołanie podlegało uwzględnieniu w związku z jedyną podstawą faktyczną, omówiona na wstępie, która prowadziła do konieczności nakazania dokonania modyfikacji zapisów siwz.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący

............................

str. 18