Wyrok KIO 408/19 z 25 marca 2019

Zamawiający - Lubelski Oddział Polskiego Czerwonego Krzyża prowadzi postępowanie na „Dostawę sprzętu rehabilitacyjnego w ramach projektu „Czas-Centra zainteresowań Ambitnych Seniorów” Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego – 13/CZAS/2019 zwane dalej „postępowaniem".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.01.2019 roku nr 508207-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.

W dniu 8 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę AKSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach (zwanym dalej Odwołującym) odwołanie od niezgodnych z prawem zamówień publicznych czynności Zamawiającego w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust.1 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniej; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. poprzez błędne przyjęcie i zastosowanie jego regulacji, jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego; 3)art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie czynności dokonania poprawy oczywistej omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonania czynności polegającej na uwzględnieniu oferty Odwołującego, jako spełniającej wymogi stawiane przez Zamawiającego; 2)powtórzenia czynności wyboru oferty, a w jej trakcie: a.nakazanie Zamawiającemu dopuścić ofertę złożoną przez Odwołującego i dokonanie na podstawie i w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. poprawy oczywistej omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;

b.nakazanie Zamawiającemu uznanie oferty złożonej przez Odwołującego ​ za najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty Odwołującego skutkuje odrzuceniem go z postępowania, a oferta jego jest najkorzystniejsza - w konsekwencji istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania i tym samym wykluczył go z postępowania, twierdząc ż​ e Odwołujący złożył ofertę, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zgodnie z wymogami treści SIW Z zobowiązany był wskazać w ofercie oferowany produkt oraz podać producenta i model urządzenia. Odwołujący dokładnie tak uczynił, omyłkowo jednak wskazał na niekompletne określenie modelu podpórki. Oferując zgodnie z wszelkimi wymogami specyfikacji zaproponował model MIKIRAD 20/MR/R.2K opisał g​ o jednak omyłkowo jako nieistniejący w obrocie model MIKIRAD 20/MR/2K (dowód nr 1 załącznik).

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego stosownym pismem (otrzymanym przez Odwołującego w dniu 20.02.2019 r.) stanowiącym wezwanie do złożenia wyjaśnień (dowód n​ r 2 załącznik), gdzie wskazywał na wątpliwości, co do zaproponowanego urządzenia, ​ świetle innego istniejącego na rynku o parametrach niespełniających kryteriów SIW Z (wymogi odnośnie wagi w urządzenia). Odwołujący, terminowo i jednoznacznie wyjaśnił zaistniałą sytuację Zamawiającemu, wskazując na oczywistą swoją omyłkę powstałą przy wskazywaniu określenia modelu urządzenia wyjaśniając, że „zgubił" jedną literę w symbolu identyfikującym urządzenie:

BALKONIK PRZESTAWNY: w ofercie popełniono literowy błąd jest:

MIKIRAD 20/MR/2K powinno być:MIKIRAD 20/MR/R.2K.

Zamawiający zaniechał wykonania obowiązku płynącego z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. i​ nie dokonał czynności poprawy omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo, że była ona oczywistą omyłką o charakterze nieistotnym. Jak się wydaje z uzasadnienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty, sam Zamawiający omyłkowo odczytał oznaczenia seryjne producenta, gdyż w uzasadnieniu odrzucenia broni swojego zachowania, uzasadniając je jakoby produkt o symbolu MIKIRAD 20/MR/2K istniał w obrocie, tymczasem takiego produktu nie ma. Zgodnie z Deklaracją Zgodności firmy MIKIRAD, która jest producentem balkoników i wprowadza je do obrotu n​ a podstawie Deklaracji Zgodności Nr: 03/13 z dnia 01.01.2016 r. MIKIRAD 20/MR/2K n​ ie widnieje (dowód nr 3 załącznik).

Oczywiście, jak przekonał się sam Zamawiający, łatwo je pomylić z innymi produktami, a​ le w kontekście przedmiotu zamówienia, zaoferowanej ceny produktu, jego parametrów i​ wreszcie w kontekście wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, oczywistym jest, ż​ e Odwołujący w swojej ofercie omyłkowo oznaczył oferowany produkt, jako MIKIRAD 20/MR/2K oferując MIKIRAD 20/MR/R.2K. Nie ma innego zbliżonego symbolu producenta oferowanego urządzenia, które właśnie w ramach oczywistej omyłki mógłby być skorygowany przez Zamawiającego inaczej niż na MIKIRAD 20/MR/R.2K i Zamawiający powinien t​ o uczynić. W konsekwencji braku wywiązania się z obowiązku ustawowego przez Zamawiającego i dokonania poprawy oferty, Zamawiający bezpodstawnie uznał j​ ą za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą.

Mając na uwadze powyższe, w tym argumenty faktyczne i prawne, w ocenie Odwołującego zachodzi konieczność uwzględnienia odwołania.

Dnia 11 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Renomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej 8 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 5 marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone n​ a posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia o​ raz możliwości poniesienia szkody.

Izba ustaliła brak skuteczności wniesionego przez wykonawcę Renomed Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art.

185 ust. 2 Pzp, jednakże kopia przystąpienia nie została przekazana Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron. W związku z powyższym zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane z naruszeniem art. 185 ust. 2 Pzp i nie mogło zostać uznane za wniesione skutecznie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła co następuje:

Odwołujący w formularzu oferty, załącznik 3b do SIWZ, Opis oferowanego sprzętu, ​w pozycji 6 – Balkonik przestawny do wstawania z dwoma kółkami, zaoferował produkt: MIKIRAD model/typ 20/MR/2k , wskazując, iż oferowane urządzenie spełnia parametry określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła, iż Zamawiający dla balkonika przestawnego ustanowił w SIW Z (Załącznik nr 1 do SIW Z, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 6) m.in. warunek w postaci maksymalnej wagi, która nie mogła przekroczyć 2,5 kg.

Zamawiający wystąpił do Odwołującego pismem z dnia 20 lutego 2019 roku n​ a podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, m.in. ​ zakresie oferowanego balkonika przestawnego, w związku z okolicznością, iż Odwołujący zaoferował balkonik w MIKIRAD 20/MR/2k, wskazał iż zaoferowany sprzęt spełnia parametry określone przez Zamawiającego w OPZ, a w wyniku weryfikacji oferty, Zamawiający uzyskał informację, że waga oferowanego balkonika wynosi 3,1 kg.

W odpowiedzi, Odwołujący wyjaśnił, iż w treści oferty doszło do oczywistej omyłki podczas sporządzania oferty, a przedmiotem oferty Odwołującego miał być balkonik MIKIRAD 20/MR/R.2k o wadze 1,95 kg.

Pismem z dnia 5 marca 2019 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 i na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako ofertę zawierającą produkt niespełniający wymogów zamawiającego, który następnie Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień zmienił, dokonując zmiany treści oferty.

Izba ustaliła, iż na rynku występują dwa balkoniki przestawne o bardzo zbliżonych modelach, lecz różnych parametrach technicznych:

model: 20/MR.2k o wadze ~ 2,9 kg, oraz model: 20/MR/R.2k o wadze ~ 1,92 kg.

Izba zważyła:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione ​ odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie w c​ zy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 zgodnie z którym, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wskazać należy, i​ ż zarzut nie został potwierdzony.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie istniały podstawy do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Aby można było dokonać poprawy innej omyłki - na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki. Przede wszystkim omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z​ treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Aby przepis art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mógł znaleźć zastosowanie, Zamawiający musi wiedzieć w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki a wiedza ta, musi mieć oparcie w treści oferty. Wobec okoliczności, iż Odwołujący nieprawidłowo określił model oferowanego balkonika, a na rynku istnieją dwa produkty, dwa modele balkoników przestawnych o prawie identycznych oznaczeniach modeli, Zamawiający nie miał wiedzy, który z nich mógłby być objęty treścią oferty. Wobec powyższego, Zamawiający nie miał ale i nie mógł mieć wiedzy jak należy dokonać poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego, co wykluczało możliwość zastosowania procedury objętej art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W analizowanym stanie faktycznym decyzja Zamawiającego co do sposobu poprawienia innej omyłki nie wynikałaby w żaden sposób z treści złożonej oferty, a jedynie z informacji uzyskanych od Odwołującego w wyniku wyjaśnień treści oferty. Złożenie przez Odwołującego wyjaśnień, które zawierają nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty j​ ak np. wskazanie innych numerów katalogowych (niż te podane w ofercie) dla oferowanych produktów - prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji do zmiany treści oferty. W dodatku ww. nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie. ​Tym samym wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę pierwotnej treści oferty, która to zmiana jest zmianą istotną. Przyjęcie takich wyjaśnień należy uznać z​ a niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia Odwołującego, w których podaje on nowe okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które będą skutkować koniecznością uznania jego oferty za zgodną z SIW Z, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z SIW Z niezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie Odwołującego, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez Zamawiającego wątpliwości c​ o do zgodności oferty z SIW Z, podaje nowe okoliczności, uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z SIWZ.

Powyższe w ocenie Izby potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. por. wyrok z dnia 2 maja 2018 r. o sygn. akt KIO 753/18) oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie s​ ię na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – posiłkowo, celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy pamiętać - co zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - że zasadą ​ postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok w ​ sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto jak wskazano w wyroku w w sprawie o sygn. akt C -324/14 (Partner A. D.) Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić d​ o rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).

Mając powyższe na względzie, w ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony n​ a podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp do poprawienia innej omyłki, gdyż zmiany dokonane w wyniku poprawienia, w sposób istotny ingerowałyby w treść złożonej oferty, co należy uznać za niedopuszczalne.

Gdyby w tej sprawie przyjąć argumentację Odwołującego, to można by dojść do wniosków, że każda wadliwie, omyłkowo złożona oferta podlegałaby poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z czym nie można się zgodzić.

W ocenie Izby, oferta złożona przez Odwołującego, wobec zaoferowania nieistniejącego produktu (tym samym produktu, którego treść nie odpowiada treści SIW Z) podlega obowiązkowi odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez możliwości poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem sposób

poprawienia innej omyłki nie jest jednoznaczny, a przyjęcie każdego z dwóch sposobów poprawienia, spowoduje istotną zmianę treści złożonej oferty.

W związku z powyższym zarzut należy uznać za niezasadny.

Zdaniem Izby, Zamawiającemu nie można również postawić zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ​ związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 91 ust.1 Pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec braku czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, Izba nie może stwierdzić dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ​ w. przepisów, bowiem czynność ta jeszcze nie miała miejsca, Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru w oferty najkorzystniejszej. Zarzut w tym zakresie należy uznać z​ a przedwczesny, nie mający oparcia w czynnościach Zamawiającego.

Ponadto, Izba wskazuje, iż nie rozpoznała zarzutu polegającego na zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, podniesionego dopiero na rozprawie, a​ który nie został objęty treścią odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp: Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący

……………………..