Wyrok KIO 3787/21 z 14 stycznia 2022

Zamawiający - Miasto Chełm w Chełmie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa podziemnych i półpodziemnych gniazd do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych oraz ulicznych pojemników na odpady segregowane i pojemników na odchody zwierzęce na terenie Miasta Chełm w formule "zaprojektuj i wybuduj".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 28 grudnia 2021 roku wykonawca Świat Pojemników Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie następujących niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego, podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów ustawy oraz następujących zaniechanych czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia, do których dokonania zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, tj. - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., a w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechania badania i oceny oferty odwołującego, - ewentualnie - zaniechania wezwania wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. do

poprawienia wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r. lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy P.z.p.:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. - poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o., podczas gdy treść oferty wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. - poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. do poprawienia wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r. w sytuacji gdy wykaz osób zawierał błędy,
3. ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. - poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r. w sytuacji gdy treść wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r.

była sprzeczna z innymi dokumentami składanymi przez wykonawcę Polskie Pojemniki Sp. z o.o. w toku postępowania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:

1. nakazanie: - unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2021 r., - odrzucenia oferty wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. na podstawie art. 226 st. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty, - ewentualnie wezwanie wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. do poprawienia lub wyjaśnienia treści wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r.
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie);
3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „s.w.z.”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy P.z.p. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w s.w.z. kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 stycznia 2022 roku oświadczył, że zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p. uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 28 grudnia 2021 r., przez odwołującego wykonawcę Świat Pojemników Sp. z o.o., ul. Poznańska 86, 62052 Komorniki. Zamawiający wykona czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na wezwaniu wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o., do poprawienia lub wyjaśnienia treści wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r., zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2022 roku zamawiający oświadczył,

że:

1/ podtrzymuje odpowiedź na odwołanie z dnia 4 stycznia 2022 r. dotyczącą uznania odwołania w części co do wezwania wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. do poprawienia lub wyjaśnienia treści wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r. i w tym zakresie wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.

2/ wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, tj. - w zakresie unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2021 r. - w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy Polskie Pojemniki Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust, 1 pkt. 5 ustawy P.z.p.; - w zakresie dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na ich bezzasadność.

Zamawiający wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rozliczeniem przedłożonym na rozprawie.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Polskie Pojemniki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krośnie Odrzańskim (dalej: przystępujący). Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 11 stycznia 2022 roku, zatytułowanym „Odpowiedź na odwołanie”:

1. działając w trybie art. 523 ust. 1 i 2 w zw. z art. 508 ust. 1 ustawy P.z.p. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu od uwzględnienia przez zamawiającego, dnia 4 stycznia 2022 r. następujących zarzutów ewentualnych odwołania: a) naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do poprawienia wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r., b) naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnienia wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r.

Wobec powyższego, przystępujący wniósł o umorzenie przez Izbę, w trybie art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p., postępowania odwoławczego w zakresie ww. zarzutów ewentualnych podniesionych w odwołaniu oraz rozpoznania odwołania w zakresie zarzutu głównego, tj. zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ze względu na niezgodność treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia,

1. działając w trybie art. 508 ust. 1 ustawy P.z.p. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu głównego tj. zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ze względu na niezgodność treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia, ze względu na jego bezpodstawność.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte 17 listopada 2021 r. Termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 8 grudnia 2021 r.

Zgodnie z ust. 1.4.1.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej „PFU) stanowiącego załącznik do s.w.z., dopuszczalną średnicę naziemnej części pojemników dla pojemników o pojemności 5 000 l określono na maksymalnie 1800 mm, a dla pojemników o pojemności 3 000 l określono na poziomie maksymalnym 1500 mm.”.

W dniu 26 listopada 2021 r. zamawiający na stronie prowadzonego postępowania opublikował wyjaśnienia treści s.w.z, w tym udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści:

„Zamawiający w dokumentacji przetargowej - części opisowej PFU (wymagania dotyczące

pojemników) określi w pkt 1.4.1.1 dopuszczalne średnice naziemnej części pojemników półpodziemnych do 1800 mm dla pojemników o pojemności 5 000l oraz do 1500 mm dla pojemników o pojemności 3 000l. Należy podkreślić, iż Zamawiający wymaga aby pojemniki pół-podziemne były wykonane zgodnie z normą PN-EN 13071 (pkt 2.3 PFU). Treść powyższej normy nie określa oraz nie ogranicza średnicy pojemników, także względy estetyczne, wygląd pokryw i klap pozostawia w gestii wytwórcy. (...) Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie pojemników wykonanych w większym standardzie (o parametrach opisanych w pkt 1) o zwiększonych średnicach górnych krawędzi oraz pokryw niż opisane w pkt 1.4.1.1 PFU, przy zachowaniu przez zamawiającego max. wymiarów średnic na poziomie gruntu (1800 mm oraz 1500 mm)?”.

W odpowiedzi na przytoczone pytanie, zamawiający podał: „Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarową pojemników +/- 10% wskazaną w pkt 1.4.1.1 PFU. Zaproponowane pojemniki muszą się mieścić we wskazanych lokalizacjach.”.

Do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone następujące oferty: odwołującego oraz wykonawców: - Polskie Pojemniki Sp. z o.o., - Konsorcjum: INNOVA GOOD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ i Partner: SOPSA - Eco Innovation S.A., - Molok OY, Casten Ł. J. sp. k., Erga A. B.-P.,

• ELKOPLAST POLAND Sp. z o.o.

W dniu 14 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień między innymi na okoliczność uwzględnienia w ofercie w zakresie pojemników o pojemności 5000 l wymagań, o których mowa w ust. 1.4.1.1 PFU i wyjaśnieniach treści s.w.z. z dnia 26 listopada 2021 r.

W ramach udzielonej odpowiedzi z dnia 15 grudnia 2021 roku przystępujący wyjaśnił:

„(...) Informujemy, iż produkowane przez naszą spółkę pojemniki posiadają max. średnicę części naziemnej 1920 mm, co zdecydowanie mieści się w dopuszczonej przez Zamawiającego tolerancji wymiarowej, pokrywa pojemnika posiada wymiar zewnętrzny 2000 mm (rys. techniczny ze strony producenta), natomiast jej średnica wynosi 1960 mm (.).”.

W dniu 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 21 grudnia 2021 r. przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe.

W dniu 23 grudnia 2021 r. zamawiający dokonał czynności wyboru oferty przystępującego.

Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym: ogłoszenia o zamówieniu z dnia 17 listopada 2021 r., wyjaśnienia treści s.w.z. z dnia 26 listopada 2021 r., ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 01 grudnia 2021 r., Programu Funkcjonalno-Użytkowy, informacji z otwarcia ofert z dnia 08 grudnia 2021 r., wezwania do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 r., wyjaśnień z dnia 15 grudnia 2021 r., wezwania z dnia 21 grudnia 2021 r., wykazu osób, wykazu robót i referencji złożonych dnia 21 grudnia 2021 r., zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 23 grudnia 2021 r.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzuty naruszenia: - art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.,) — poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Polskie Pojemniki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krośnie Odrzańskim do poprawienia wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r. w sytuacji, gdy wykaz osób zawierał błędy, - art. 128 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych - poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Polskie Pojemniki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do wyjaśnienia treści wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r. w sytuacji, gdy treść wykazu osób z dnia 21 grudnia 2021 r. była sprzeczna z innymi dokumentami składanymi przez wykonawcę Polskie Pojemniki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krośnie Odrzańskim w toku postępowania, podlegają umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy P.z.p.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega umorzeniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Istota sporu dotyczy stwierdzenia, czy - w okolicznościach niniejszej sprawy przystępujący, który zaoferował pojemniki o średnicy części naziemnej w wymiarze 1920 mm i pokrywie o wymiarach zewnętrznych 2000 mm i średnicy wewnętrznej 1960 mm, spełnił wymóg zawarty w ust. 1.4.1.1 PFU.

Izba wskazuje, że zamawiający w żadnym miejscu s.w.z. ani dokumentach stanowiących załączniki do s.w.z. nie doprecyzował, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „średnica części naziemnej pojemnika”. W szczególności nie określił, czy „część naziemna” to właściwa część pojemnika zlokalizowana ponad poziomem gruntu, czy też do części naziemnej należy również zaliczyć pokrywę pojemnika. Izbie nie wykazano również, by tego rodzaju definicje funkcjonowały w literaturze przedmiotu.

W sytuacji, w której istnieją wątpliwości w zakresie interpretowania określeń istotnych dla przedmiotu zamówienia, zamawiający winien wyjaśnić ich znaczenie w dokumentacji postępowania. Jeśli tego rodzaju definicje nie zostały zawarte w dokumentacji, wykonawcy, w celu usunięcia wszelkich wątpliwości, mogą zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie, w jaki sposób należy rozumieć pojęcia użyte w s.w.z. Na rozprawie nie wykazano, by wykonawcy składali zapytania do s.w.z. w zakresie dotyczącym interpretacji określeń zawartych w dokumentacji.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż w sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.”

Wskazując na powyższe Izba stwierdza, że przyjęta przez przystępującego interpretacja określenia „średnica części naziemnej pojemnika” jako średnica części znajdującej się poza linią gruntu, bez pokrywy, nie może stanowić podstawy do uznania, że oferta przystępującego jest niezgodna z s.w.z.

W rozpoznawanej sprawie istotne znaczenie ma również informacja zamawiającego zawarta w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26 listopada 2021 roku, z której wynika, że „Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarową pojemników +/- 10% wskazaną w pkt 1.4.1.1 PFU. Zaproponowane pojemniki muszą się mieścić we wskazanych lokalizacjach.”. Aby rozmiary pojemnika odpowiadały zatem wymogom wskazanym w s.w.z., pojemniki muszą mieć nie tylko wymagane wymiary, ale również muszą mieścić się we wskazanych lokalizacjach. Odwołujący natomiast nie podniósł i nie udowodnił, że pojemniki zaoferowane przez przystępującego nie mieszczą się w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego.

Odwołujący na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej powołał się na 1.4.3 PFU, z którego wynika, że umieszczenie pojemników musi być zgodne z rozporządzeniem z dnia 8 kwietnia 2019 roku w sprawie warunków cyklicznych jakim powinny dysponować budynki i ich usytuowanie (Dz. U. poz. 1065), który w § 23 określa, w jakiej odległości od obiektów wykorzystywanych przez ludzi powinny znajdować się pojemniki do gromadzenia odpadów.

Odwołujący przedłożył schemat, z którego wynika, w jaki sposób wielkość pokrywy wpływa na usytuowanie pojemnika, niemniej jednak nie wykazał, że wymiary pojemników zaoferowanych przez przystępującego spowodują naruszenie przepisów dotyczących ich lokalizacji.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

............

10