Wyrok KIO 3501/23 z 8 grudnia 2023

Zamawiający – Wodociągi Miasta Krakowa Spółka Akcyjna w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są sukcesywne dostawy modułów NB (NB-IoT) (800 MHz) do przekazu danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji danych oraz aplikacją zarządzającą i wdrożeniem.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 23 listopada 2023 r. wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż złożenie oferty w terminie i w sposób przewidziany w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) było niemożliwe z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego, a samo odrzucenie oferty z tego powodu było nieproporcjonalne, gdyż oferta odwołującego wpłynęła do zamawiającego zaledwie parę minut po terminie składania ofert wyznaczonym przez zamawiającego, a co za tym idzie uchybienie to nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania;
2. art. 223 ust. 1 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że brak możliwości złożenia oferty w terminie i w sposób przewidziany w SWZ wynikał z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego;
3. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że nie dokonano jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na wezwaniu wykonawcy do złożenia dowodów i wyjaśnień dot. przyczyn złożenia oferty po terminie składania ofert, w

sposób niezgodny z SW Z, a w efekcie dalszym prowadzeniu postępowania. W związku z tym, że zamawiający nie zakończył jeszcze procedury badania i oceny ofert i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący w dalszym ciągu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie odwołującego nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 grudnia 2023 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Orange Polska Spółka Akcyjna w Warszawie, Pronal Smartmetering24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Szczecinie (dalej: przystępujący). Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.

Na rozprawie w dniu 6 grudnia 2023 roku, w replice wobec stanowisk zamawiającego i przystępującego, odwołujący dokonał modyfikacji zarzutów odwołania, polegającej na tym, że zarzut wskazany w pkt. 3 wskazał jako zarzut główny, natomiast zarzuty 1. i 2. – jako zarzuty ewentualne, które Izba miałaby rozpoznać jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdz. VI pkt 1 SW Z komunikacja wykonawców z Zamawiającym, w szczególności składanie ofert, wszelkich oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji pod adresem: www.mpwik-pzp.logintrade.net .

W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający w rozdziale XIV.MIEJSCE I TERMIN SKŁADANIA ORAZ OTWARCIA OFERT, wskazał, że:

1. Oferty należy składać za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji pod adresem: www.mpwikpzp.logintrade.net w sposób określony w rozdziale VI.
2. Za datę i godzinę złożenia oferty rozumie się datę i godzinę jej wpływu na Platformę Logintrade, tj. datę i godzinę ujawnioną w poświadczeniu złożenia pliku, zgodnie z czasem serwera Platformy Logintrade. W przypadku otrzymania przez Zamawiającego oferty po terminie podanym w rozdziale XIV ust. 1 SWZ, oferta zostanie odrzucona.

Dowód: SWZ Pismem z dnia 27 września 2023 roku zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 16 października 2023 roku do godziny 10:15.

Dowód: pismo z dnia 27 września 2023 roku Odwołujący złożył ofertę drogą mailową w dniu 16 października 2023 r. o godz. 10:21 (okoliczność bezsporna).

Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, ponieważ została złożona po terminie składania ofert.

Uzasadniając czynność odrzucenia oferty zamawiający wskazał, co następuje:

Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji warunków zamówienia, wyznaczył termin składania ofert oraz wskazał miejsce składania ofert.

I tak, w wyniku zmiany Ogłoszenia o zamówieniu termin składania ofert został wyznaczony na 16 października 2023 r., składanie ofert – do godziny 10:15. / Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu opublikowane w DUUE Identyfikator/wersja ogłoszenia: 6631a061-4808-4ad0-ba2b-4b195169d247 – 01/ ta sama informacja została podana przez Zamawiającego w informacji o zmianie terminu składania ofert / pismo zmawiającego z 27.09.2023 r./ Obie te informacje zostały upublicznione na stronie prowadzonego postępowania https://mpwik-pzp.logintrade.net/ W Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający w rozdziale XIV.MIEJSCE I TERMIN SKŁADANIA ORAZ OTWARCIA OFERT, jednoznacznie wskazał, że:

1. Oferty należy składać za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji pod adresem: www.mpwikpzp.logintrade.net w sposób określony w rozdziale VI.
2. Za datę i godzinę złożenia oferty rozumie się datę i godzinę jej wpływu na Platformę Logintrade, tj. datę i godzinę ujawnioną w poświadczeniu złożenia pliku, zgodnie z czasem serwera Platformy Logintrade. W przypadku otrzymania przez Zamawiającego oferty po terminie podanym w rozdziale XIV ust. 1 SWZ, oferta zostanie odrzucona.

Wykonawca - T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, złożył ofertę drogą mailową, w dniu 16.10.2023 r. o godz. 10:21 Poniżej załączamy zrzut wiadomości wysłanej przez ww. Wykonawcę: -------------------------------------------------------------------------------------------------------From: K. J. Sent: Monday, October 16, 2023 10:21 AM To: 'd. a@wodociągi.krakow.pl' <d.a@wodociągi.krakow.pl> Subject: FW: Oferta na nakładki na wodomierze

From: K. J. Sent: Monday, October 16, 2023 10:19 AM To: D. A. <d.a.@mpwik-pzp.logintrade.net> Subject: Oferta na nakładki na wodomierze Dzień dobry Przesyłam ofertę na nakładki na wodomierze, niestety z powodów technicznych nie leżących po naszej stronie pozdrawiam J. K.

Top Account Manager T-MOBILE POLSKA S.A.

Biuro Rozwoju Sprzedaży i Nowych Technologii Dział Sprzedaży Rynku Holdingi T-Mobile Office Park C5.30 Marynarska 12 Str., 02-674 Warsaw Mobile: +48 602 207 528 e-mail: J..k.@t-mobile.p ---------------------------------------------------------------------------------------------------------Zamawiający w informacji z otwarcia ofert, również upublicznił fakt wpłynięcia ww. oferty drogą mailową z adnotacja odpowiadającą treści wiadomości od Wykonawcy T-MOBILE POLSKA S.A.:

„Z uwagi na problemy techniczne Platformy Logintrade oferta została przyjęta drogą mailową”.

Na potwierdzenie problemów technicznych wykonawca nie złożył żadnych dowodów.

W miejscu wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, do składania ofert, Wykonawca T-MOBILE POLSKA S.A. nie złożył oferty. – dowód: zrzut ekranu ze strony platformy przetargowej Zamawiającego.

W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że nie tylko oferta została złożona w sposób i w miejscu niezgodnym z wymogami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, ale i również po upływie terminu składania ofert, po godzinie 10:15. Ofertę złożono mailem o 10:21.

Mając powyższe na uwadze zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 1, PZP, Zamawiający odrzuca ofertę złożona po terminie składania ofert.

Dowód: pismo z 13 listopada 2023 roku

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba wskazuje na niedopuszczalność dokonanej przez odwołującego na rozprawie w dniu 6 grudnia 2023 roku modyfikacji zarzutów odwołania, polegającej na tym, że zarzut wskazany w pkt. 3 byłby zarzutem głównym, natomiast zarzuty 1. i 2. – zarzutami ewentualnymi, rozpoznawanymi jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1.

Izba wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 93/21), gdzie sąd stwierdził, że nie można uznać za dopuszczalną praktyki, w której odwołujący już w toku postępowania odwoławczego, czy w skardze, zmieni lub przeformułuje podnoszone zarzuty z uwagi na to, że zarzuty sformułowane w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż złożenie oferty w terminie i w sposób przewidziany w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) było niemożliwe z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego, a samo odrzucenie oferty z tego powodu było nieproporcjonalne, gdyż oferta odwołującego wpłynęła do zamawiającego zaledwie parę minut po terminie składania ofert wyznaczonym przez zamawiającego, a co za tym idzie uchybienie to nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania.

Izba przy rozpoznawaniu zarzutu pominęła argumentację zamawiającego podniesioną w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczącą okoliczności, że oferta odwołującego została złożona w sposób niezgodny z wymogami technicznymi określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z. Izba zauważa, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego z tego powodu, lecz wyłącznie z uwagi na złożenie oferty po terminie wyznaczonym na składanie ofert.

Tym samym podniesioną w tym zakresie argumentację należało uznać za bezprzedmiotową.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została wniesiona po upływie terminu składania ofert. Przytoczony przepis statuuje obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wniesionej po terminie, na co wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „zamawiający odrzuca”.

Zamawiający nie jest uprawniony do zaniechania zastosowania wskazanego przepisu, o ile zaszły okoliczności w nim przewidziane.

W rozpoznawanym przypadku fakt wniesienia przez odwołującego oferty po upływie terminu składania ofert został

przyznany przez odwołującego w treści odwołania i nie budzi wątpliwości Izby. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że uchybienie terminowi wyniosło jedynie kilka minut. Ustawa P.z.p. w art. 226 ust. 1 pkt 1 nie warunkuje jego zastosowania w zależności od wymiaru przekroczenia terminu. Obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który wniósł ofertę po upływie wyznaczonego terminu materializuje się w przypadku stwierdzenia samego faktu takiego uchybienia.

Jednocześnie Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, iż wniesienie oferty po upływie wyznaczonego terminu nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, mimo że taki argument został przez niego podniesiony w treści odwołania. Izba podkreśla, że to na odwołującym, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustaw P.z.p., spoczywał obowiązek wskazania dowodów na okoliczności, z których wywodził określone skutki prawne. Odwołujący nie udowodnił ani nawet nie uprawdopodobnił, iż uchybienie terminu nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący nie wykazał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, np. o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków w zakresie okoliczności dotyczących prób wysłania oferty, jak również nie wykazał, by zwracał się do administratora platformy, na której prowadzone było postępowanie, o informację w zakresie prawidłowości działania platformy. W toku postępowania odwoławczego nie wykazano także, by drugi wykonawca doświadczył problemów technicznych przy składaniu oferty.

Izba przeprowadziła natomiast dowód ze złożonego przez zamawiającego oświadczenia zawartego w korespondencji mailowej dostawcy platformy przetargowej Logintrade.net z dnia 17 listopada 2023 roku, z którego wynika, że dniu składania ofert nie odnotowano problemów technicznych na platformie Logintrade.

Izba zdaje sobie sprawę, że problemy techniczne związane z przesłaniem oferty (czy innego dokumentu) przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, mogą i będą się zdarzać, niemniej jednak w sytuacji, w której wykonawca, który powołuje się na tego rodzaju okoliczności, nie wykazuje jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym zakresie, strona przeciwna przedstawia zaś dowód na okoliczności przeciwne, brak jest podstaw do uznania stanowiska odwołującego za uzasadnione.

Powyższe przemawia również za oddaleniem zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że brak możliwości złożenia oferty w terminie i w sposób przewidziany w SW Z wynikał z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że zamawiający nie umożliwił mu złożenia jakichkolwiek dowodów. Zamawiający nie wezwał bowiem odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przyczyn złożenia oferty w sposób niezgodny z SW Z. Zamawiający nie dał również odwołującemu szansy na przedstawienie dowodów w tym zakresie.

Izba podziela stanowisko odwołującego w zakresie tego, że zamawiający obowiązany był podjąć działania wyjaśniające, zmierzające do ustalenia, czy w dniu przewidzianym na składanie ofert platforma Logintrade, na której prowadził postępowanie, działała prawidłowo. Zamawiający zwrócił się do administratora platformy z wnioskiem o informacje w tym zakresie i uzyskał zapewnienie, że platforma działała prawidłowo. Zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że brak możliwości w terminie wynikał z przyczyn nieleżących po stronie odwołującego, i zaniechanie to podlegało ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowym postępowaniu. Po zbadaniu okoliczności sprawy Izba uznała, że – pomimo ustalonego zaniechania po stronie zamawiającego –podniesiony w tym zakresie zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadność podniesionego zarzutu należy bowiem ocenić przez pryzmat art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie wpływ taki zostałby stwierdzony w sytuacji, gdyby odwołujący był w posiadaniu dowodów potwierdzających, że z przyczyn technicznych nieleżących po jego stronie, złożył ofertę z uchybieniem terminu do jej wniesienia. Należy założyć, że odwołujący nie dysponował takimi dowodami, albowiem, gdyby je posiadał, złożyłby je w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący, jak to już wyżej wykazano, żadnych dowodów w tym zakresie nie przedłożył, zatem nie złożyłby ich również na wezwanie zamawiającego.

W tej sytuacji Izba stwierdziła, że naruszenie polegające na zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów co do istnienia problemów technicznych uniemożliwiających odwołującemu złożenie oferty w wyznaczonym terminie, nie miało wpływu na wynik postępowania, co uzasadnia oddalenie podniesionego w tym zakresie zarzutu.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że nie dokonano jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości.

Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy P.z.p. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,

siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,

1. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego przed wyborem najkorzystniejszej oferty, czym naruszył wskazany wyżej przepis. Niemniej jednak podniesiony w tym zakresie zarzut nie może zostać uwzględniony, a to z uwagi na fakt, iż odwołujący w treści odwołania nie wykazał, w jaki sposób stwierdzone naruszenie miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza treści odwołania wykazuje, iż zarzut został podniesiony jedynie poprzez przytoczenie treści art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. oraz stwierdzenie, że zamawiający – wbrew dyspozycji wskazanego przepisu – poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, mimo że nie dokonał jeszcze czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący, poza przywołaniem fragmentu komentarza (Prawo zamówień publicznych. Komentarz Legalis 2023), wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1723/23, KIO/UZP 76/08) oraz Zespołu Arbitrów (UZP/ZO/0-276/07) nie przytoczył tu żadnej argumentacji uzasadniającej podniesiony zarzut. Podkreślić przy tym należy, że odwołujący w zakresie rozpoznawanego zarzutu podniósł nie tylko naruszenie art.

253 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p, ale także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, na czym polega naruszenie przez zamawiającego art. 16 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.

W ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2711/18, Izba wskazuje, iż odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości.

Tym samym, mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, by stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, co uzasadnia oddalenie zarzutu.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

……………………………… ……………………………… ………………………………