Wyrok KIO 3463/21 z 8 grudnia 2021

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Euromed Medical Solution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Euromed Medical Solution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania,
3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Euromed Medical Solution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej nadpłatę ponad wymagany wpis.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.............................

Sygn. akt

KIO 3463/21

Zamawiający - Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza - Radeckiego we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Doposażenie Kliniki Chirurgii Urazowej i Chirurgii Ręki oraz Kliniki Angiologii, Nadciśnienia Tętniczego i Diabetologii - ponowienie w zakresie pakietu nr 5 (dostawa aparatu usg)” na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 22 listopada 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/S 193-502945. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Euromed Medical Solution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie parametrów zamawianego produktu wskazującego konkretnego producenta oraz poprzez wprowadzenie systemu punktowania niektórych parametrów w sposób prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia w sposób opisany poniżej oraz powtórzenia czynności polegających na ogłoszeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. usunąć z opisu przedmiotu zamówienia punkty: 6, 7, 35, 39, 44, 51, 58, 74, 96, 108, 115, 119, 121, 125, 128, 131, ponieważ parametry oceniane faworyzują z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji przydzielając maksymalną ilość punktów rozwiązaniom charakterystycznym dla firmy CANON,
2. dopuścić do postępowania aparaty klasy Premium inne niż CANON bez możliwości wykonania biopsji pod kontrolą obrazu 4D,
3. dopuścić do postępowania aparaty klasy Premium inne niż CANON z głowicą linową posiadającą 256 elementów,
4. dopuścić do postępowania aparaty klasy Premium inne niż CANON z prędkością przy zerowym kącie w trybie Triplex (2D + PWD+CD) powyżej 670 cm/sekundę,
5. dopuścić do postępowania aparaty klasy Premium inne niż CANON bez trybu Shutdown,
6. dopuścić do postępowania aparaty klasy Premium inne niż CANON z USB 2.0 oraz wnosimy również o punktowanie portu umieszczonego na panelu sterowania, a nie wyłącznie na monitorze,
7. dopuścić do postępowania aparaty klasy Premium inne niż CANON z zewnętrznym napędem CD/DVD oraz możliwością zapisu na nośnikach nowszego typu: dyskach SSD, pendrive,
8. dopuścić do postępowania aparaty klasy Premium inne niż CANON z 30 sekundami zapamiętanej prezentacji oraz możliwością zapisu całego badania,
9. dopuścić do postępowania aparaty klasy Premium inne niż CANON ze 192 kanałami TX oraz RX.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi przepisami przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagane przez Zamawiającego cechy dostaw czy usług muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W związku

z brzmieniem przepisów art. 16 i art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych aktualne pozostaje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych oraz piśmiennictwo dotyczące wykładni przepisów uprzednio obowiązujących art. 29 ust. 1-4 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.

Zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych to na Zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zatem należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego, a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych, co w konsekwencji wpływa na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i posiada uprawnienia pozwalające mu określić przedmiot zamówienia stosownie do jego potrzeb. Ograniczenie tego uprawnienia wyznaczają przepisy zakazujące opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję, w szczególności w sposób, który preferowałby określonego wykonawcę i w nieuzasadniony sposób ograniczał udział innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu mają służyć zamawiane produkty, a każde wymaganie musi mieć swoje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.

Wymagania zamawiającego składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję nie tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia poprzez posługiwanie się parametrami i rozwiązaniami technicznymi wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt. Naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest więc opisanie przedmiotu zamówienia poprzez określenie parametrów na takim poziomie, który odpowiada tylko jednemu produktowi. W takim przypadku zamawiający, w sposób pośredni, dokonuje uprzywilejowania określonego wykonawcy z jednoczesnym dyskryminowaniem pozostałych.

Pośrednia dyskryminacja ma miejsce wówczas, gdy zamawiający wprawdzie nie opisuje przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale posługuje się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt.

Zamawiający nie może dookreślać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który nie jest uzasadniony jego potrzebami, zarówno technicznymi, jak i funkcjonalnymi. W takiej sytuacji powinien w sposób wiarygodny, logiczny i spójny wykazać, co było podstawą takich, a nie innych wymagań.

Zgodnie z orzecznictwem przepis art. 29 ust. 2 uprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji, jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, że więcej niż jeden produkt spełnia parametry graniczne wyznaczone w specyfikacji.

W świetle powyższego przepis ten nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa.

Powyżej prezentowane zasady doznały naruszenia wskutek niezgodnych z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych działań Zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu oraz poprzedzającym go, lecz unieważnionym w zakresie pakietu nr 5 postępowaniu DZP.242.462.2021.

W celu nabycia aparatu USG Zamawiający rozpisał dotychczas dwa postępowania przetargowe. Przygotowując się do procedury Zamawiający dokonał szacowania wartości przedmiotu zamówienia i określił tą kwotę na poziomie 619.000 zł, następnie tak ustalił warunki wyboru oferty najkorzystniejszej, by tylko oferta aparatu Canon mogła je uzyskać.

Każdy inny producent, by uzyskać zamówienie, musiałby złożyć ofertę na kwotę stanowiącą około 46% sumy oszacowania.

W pierwszym postępowaniu przetargowym DZP.242.462.2021 w ramach pakietu nr 5 zgłoszono dwie oferty: MIRO Sp. z o.o. oraz TMS Sp. z o.o., jednak zdaniem Odwołującego oferta MIRO Sp. z o.o. nie spełniała wymagań specyfikacji warunków zamówienia, a Zamawiający postępowanie ostatecznie w tym zakresie unieważnił. Z zestawienia

złożonych w pierwotnym postępowaniu ofert w kontekście zapisów specyfikacji warunków zamówienia wyraźnie widać uprzywilejowanie oferty TMS Sp. z o.o. oferującego aparat CANON Aplio i700/TUS-A1700 (Aplio i700), z myślą o którym przedmiotowe postępowania rozpisano. Zamawiający mimo informacji o wadliwości opisu przedmiotu zamówienia dąży do rozstrzygnięcia postępowania i wyboru oferty firmy TMS/Canon. Gdyby postępowania tego nie unieważniono, spółka MIRO oferująca aparat Hitachi uzyskałaby 15 punktów w ocenie technicznej i łącznie 85 punktów, a TMS Sp. z o.o. oferująca aparat Canon 30 punktów w ocenie technicznej i łącznie 77,32 punkty. Ofertę najkorzystniejszą złożyła firma MIRO, co nie było zgodne z intencjami Zamawiającego. Ostatecznie Zamawiający na podstawie formalnych przesłanek unieważnił postępowanie, ponieważ jego rozstrzygnięcie zmusiłoby go do wyboru innej oferty aniżeli Canon.

W ponownie rozpisanym postępowaniu zmodyfikowano zapisy specyfikacji warunków zamówienia, by umożliwić udział w nim także innemu wykonawcy, jednak zmodyfikowano system oceny punktami parametrów technicznych w taki sposób, aby zapewnić przewagę i wybór aparatu CANON Aplio i700/ TUS-A1700 (Aplio i700) oferowanego przez TMS Sp. z o.o., albowiem brak jakiegokolwiek innego uzasadnienia dla tak dalekiej modyfikacji sytemu punktowania w zaledwie kilkutygodniowej perspektywie czasowej.

Zamawiający w celu uprzywilejowania pozycji aparatu Canon wprowadził 41 dodatkowych kryteriów oceny technicznej, w których w tylko trzech przypadkach aparat firmy Canon nie uzyskuje punktów za ocenę techniczną, a aparat firmy Hitachi nie uzyskuje punktów w 22 parametrach na 41 nowo wprowadzonych. Obrazuje to poniższe zestawienie:

W drugim postępowaniu Zamawiający dokonuje modyfikacji punktacji za parametry techniczne w taki sposób by przy maksymalnym wykorzystaniu środków na zakup aparatu zagwarantować firmie Canon złożenie „formalnie' najlepszej oferty. Obrazuje to poniższe zestawienie:

Opis parametrów Zakres częstotliwości pracy aparatu: min 2 - 18 MHz

Punktacja 2-18 MHz - 0 pkt.

2-22 MHz - 1 pkt.

MIRO TMS

1

2

1

2

1

2

1

2

0

2

0

2

2

1

2-30 MHz i powyżej - 2 pkt.

16-49 wiązek - 0 pkt.

Technologia cyfrowa - system równoległego przetwarzania z cyfrową obróbką i cyfrowym kształtowaniem wiązki min. 16 wiązek jednocześnie z różnych kierunków

50-63 wiązek - 1 pkt.

64 i więcej wiązek - 2 pkt. < 30 000 000 - 0 pkt.

Ilość niezależnych kanałów odbiorczych > 32 000 000 - 2 pkt.

Ekran dotykowy min. 10 cali z przyciskami funkcyjnymi oraz możliwością programowania położenia poszczególnych funkcji. Obsługa ekranu jak tablet tj. przesuwanie dłonią poszczególnych okien

10-12,0 cali - 0 pkt. >= 12,1 cali - 2 pkt.

Nie - 0 pkt.

Elektryczna regulacja wysokości panelu sterowania

Tak - 2 pkt.

Zakres +/- 25 stopni - 0 pkt. +/- 30 stopni - 1 pkt.

Regulacja odchylenia panelu sterowania +/- 35 stopni i więcej - 2 pkt.

Maksymalna długość zapamiętanej prezentacji 45 -120 sekund 0 pkt.

121-240 sekund — 1 pkt. w trybie M/D-mode min. 45 sek.

Powyżej 241 — 2 pkt

DVD/CD, PenDrive, HDD bez załączanej przeglądarki DICOM Eksportowanie obrazów na nośniki przenośne -0 pkt.

0

2

0

2

3

4

0

2

2

2

0

2

0

4

0

2

DVD/CD, PenDrive, HDD z załączaną przeglądarką DICOM - 2 pkt.

Wszystkie porty Porty USB 3.0 i USB 2.0 wbudowane w aparat umieszczone w konsoli (do archiwizacji na pamięci typu Pen-Drive) - aparatu - 0 pkt. min. jeden port min. 2 porty USB umieszczony w monitorze - 2 pkt.

120-80 sek. - 0 pkt.

81-61 - 1 pkt.

Start systemu z trybu Shutdown - max 120 sek.

60-40 - 2 pkt. < 39 sek. - 4 pkt.

40 cm - 0 pkt.

Maksymalna głębokość penetracji od czoła głowicy min. 40 cm

45 cm - 1 pkt.

48 cm - 2 pkt.

Nie - 0 pkt.

Możliwość regulacji STC/LGC po min. 6 suwaków do regulacji

Tak - 2 pkt. >16x - 0 pkt.

Zakres bezstratnego powiększania obrazu w czasie rzeczywistym i zamrożonego, a także obrazu z pamięci: podać wartość powiększenia > 20x - 1 pkt. min. 16x > 24x - 2 pkt.

Nie - 0 pkt.

Ciągła optymalizacja wzmocnienia w trybie 2D Tak - 4 pkt.

Obrazowanie trapezowe min. +/- 20 stopni 20 stopni - 0 pkt.

Obrazowanie harmoniczne zwiększające rozdzielczość i penetrację.

30 stopni - 2 pkt.

Używające 1 częstotliwości do uzyskania obrazu - 0 pkt.

Używające 2 częstotliwości do uzyskania obrazu - 1 pkt.

Używające 3 częstotliwości do uzyskania obrazu - 2 pkt.

Nie - 0 pkt.

Obrazowanie 3 harmoniczną

0 2

0 4 Tak - 4 pkt.

10 m/sek - 0 pkt.

Tryb Triplex (2D + PWD+CD) z rejestrowaną prędkością: min. 10 m/sek dla zerowego kąta

2 2 15 m/sek - 2 pkt.

Wzmocnienia bez Technologia przetwarzania sygnału RAW DATA możliwości zmiany 2 2 pozwalająca po zamrożeniu obrazu na zmianę: dynamiki - 0 pkt.

Wzmocnienia i dynamiki 2 pkt.

Nie - 0 pkt.

Obrazowanie 3D z wolnej ręki 0 2 Tak - 2 pkt..

0,5 - 20 mm - 0 pkt.

Regulacja bramki dopplerowskiej w zakresie min. 0,5 - 20 mm

0,4 - 20mm - 1 pkt.

0 2

0,3 - 20mm - 2 pkt.

15 m/s - 0 pkt.

Zakres prędkości CWD min. 15 m/sek dla zerowego kąta bramki

20 m/s -1 pkt.

2 1

30 m/s -2 pkt.

300 kl/s - 0 pkt.

Prędkość odświeżania dla CD min. 300 klatek/sek Regulacja uchylności pola Dopplera

450 kl/s - l pkt.

2 0

600 kl/s - 2 pkt.

25 stopni - 0 pkt.

2 2

Kolorowego min. +/-25 stopni

> 25 stopni - 2 pkt.

5-4 stopni - 0 pkt.

Możliwość regulacji uchylności pola Doppler ze skokiem o min. 5 stopni 2-3 stopnie - 4 pkt.

15-29 - 0 pkt.

Ilość map kolorów dla CD min. 15 map 30 map - 2 pkt.

Optymalizacja zapisów CD za pomocą jednego Nie - 0 pkt. przycisku (min. dostosowanie linii bazowej Tak - 2 pkt. i częstotliwości) Obrazowanie dopplerowskie naczyń narządów miąższowych (nerki, wątroba ) do wizualizacji bardzo wolnych przepływów poniżej 1 cm/sek. w mikronaczyniach pozwalające obrazować przepływy bez artefaktów ruchowych dostępne NIE - 0 pkt. na sondach convex, linia, endocavity.

TAK - 4 pkt.

Możliwość prezentacji kierunku napływu.

Prędkość odświeżania FR>50 obr/sek dla przepływów poniżej 1 cm/sek przy bramce większej niż 2 x 2 cm. > 10 par - 0 pkt.

0 4

Liczba par kursorów pomiarowych min. 10

0 2

> 15 par - 1 pkt.

0 2

0 2

0 4

> 18 par - 2 pkt.

Nie - 0 pkt.

Oprogramowanie umożliwiające wyznaczenie procentu unaczynienia w danym obszarze

Tak - 2 pkt.

0 2

Elastografia akustyczna w zakresie pola o wymiarach min. 10x15mm

W zakresie pola o wymiarach min. 10x15mm - 0 pkt.

02 Ustawienia dowolnego pola pomiarowego - 2 pkt.

Sondach convex o częstotliwości do 6,0 Mhz

• 0 pkt.

Elastografia akustyczna, moduł określający sztywność tkanek na podstawie analizy Do częstotliwości 8,0 Mhz 0 2 prędkości fali poprzecznej - SW Shear Wave dostępne na sondzie convex wysokiej - 1 pkt. częstotliwości min. 6 MHz. Możliwość uzyskania wyników pomiarowych wyrażonych w kPa lub Do częstotliwości powyżej m/sek 8,1 Mhz - 2 pkt.

Sonda Convex do badań ogólnych. Podać model

Zakres pracy przetwornika min. 2,0 - 6,0 MHz

Kąt pola skanowania (widzenia) min. 75 stopni

Wykonana w technologii single crystal - 0 pkt.

Wykonana w technologii matrycowej z aktywnym wysterowaniem elementów - 4 pkt.

Min. 2,0-6,0 MHz - 0 pkt. min. 2,0-7,0 MHz - 1 pkt. min. 2,0-8,0 MHz - 2 pkt.

99 st. - 0 pkt.

04

02

100 st. - 1 pkt.

02

120 st. - 2 pkt 160 <190 - 0 pkt.

Ilość elementów min. 160

Możliwość pracy z oprogramowaniem do elastografii typu strain i akustycznej (Shear Wave)

190 <210 - 1 pkt.

12

210 - 2 pkt.

Elastografii typu strain - 0 pkt. elastografii typu strain i 22 akustycznej (Shear Wave) - 2 pkt.

Nie - 0 pkt.

Możliwość pracy z oprogramowaniem do fuzji obrazów

22

Sonda liniowa do badań naczyniowych. Podać model

Tak - 2 pkt.

Wykonana w technologii single crystal - 0 pkt. wykonana w technologii matrycowej z aktywnym wysterowaniem elementów - 4 pkt.

700 - 900 - 0 pkt.

44

Liczba elementów - min. 700

901-1000 - 1 pkt.

10

Powyżej 1001 - 2 pkt.

50,5 mm - 0 pkt Szerokość skanu max. 50,5 mm

47,0 mm - 1 pkt.

21

Sonda liniowa wysokiej częstotliwości. Podać model

40,0 mm - 2 pkt.

Wykonana w technologii single crystal - 0 pkt. wykonana w technologii matrycowej z aktywnym wysterowaniem elementów - 4 pkt.

192 - 0 pkt.

44

Liczba elementów - min. 192

02 600 - 2 pkt.

46 mm - 0 pkt

Szerokość skanu max. 46 mm

2

0

4

4