Wyrok KIO 34/21 z 8 lutego 2021

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 4, 5 oraz 7, a w przypadku dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie tych części zawiadomienie wykonawców o tej czynności zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym poprzez podanie uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej ofercie odwołującego w kryterium oceny ofert „Ilość opraw objętych systemem".
2. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części 1/2 , i:
4. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.

2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

….……………………………

Sygn. akt

KIO 34/21

U z asadnienie Zamawiający - Oświetlenie Uliczne i Drogowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zmniejszenie zużycia energii elektrycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia zewnętrznego na terenach gminnych województw: wielkopolskiego, łódzkiego i dolnośląskiego" (numer: 14/PN/2020). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 194-468110.

I. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ł. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EL-SERW IS Ł. M. oraz A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. M.

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „MADO” (odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Jak wynika z dalszej części odwołania dotyczy ono części zamówienia 1,4,5 oraz 7.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niepodanie okoliczności, z uwagi na które odwołujący w kryterium oceny ofert „Ilość opraw objętych systemem" otrzymał 0 pkt zamiast maksymalnej liczby 10 pkt, podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do poinformowania wykonawców o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego; 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie kryteriów oceny ofert podanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w rezultacie nieprzyznanie odwołującemu punktów, podczas gdy

zgodnie z kryteriami oceny ofert odwołujący punkty te powinien otrzymać, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części 1,4,5 oraz 7 zamówienia; 3.art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieobiektywne i dyskryminujące ocenienie oferty odwołującego, w sposób niezgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu i określoną przez zamawiającego zasadą przyznawania punktów; 4.[z ostrożności procesowej - alternatywnie do w/w zarzutów] art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w celu oceny oferty w ramach kryterium „Ilość opraw objętych systemem".

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty; 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert poprzez ponowne badanie i weryfikację oferty odwołującego i przyznanie mu 10 punktów w ramach kryterium: „Ilość opraw objętych systemem"; 3.z ostrożności - wezwanie odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnień w zakresie ewentualnych wątpliwości dotyczących dokumentów złożonych w celu oceny oferty w ramach kryterium „Ilość opraw objętych systemem"; 4.dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części zamówienia: 1,4,5 oraz 7.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że zamawiający w piśmie dotyczącym wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 grudnia 2020 r. podał jedynie informacje w zakresie przyznanej punktacji w ramach poszczególnych kryteriów, natomiast nie wskazał żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny oferty odwołującego w ramach kryterium „ilość opraw objętych systemem" na 0 pkt. W skutek tego zaniechania odwołujący nie był w stanie stwierdzić dlaczego w kryterium „ilość opraw objętych systemem” uzyskał 0 pkt zamiast maksymalnej liczby 10 pkt i tym samym merytorycznie ustosunkować się do oceny zamawiającego i przywołać stosownych argumentów odpierających ewentualne stanowisko zamawiającego, którego go nie zna. Odwołujący stwierdził, że nie może w sposób pełny uzasadnić pozostałych podniesionych przez siebie zarzutów opisanych w dalszej części odwołania, a pozostaje mu jedynie próbować przewidzieć dlaczego zamawiający nie przyznał mu 10 punktów w ramach kryterium „ilość opraw objętych systemem". Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył dokument datowany na dzień 12 listopada 2020 r. zawierający informację w przedmiocie ilości opraw objętych systemem tj. liczbę 79550 sztuk oraz liczby użytkowników systemu tj. 56 użytkowników. Z treści tego dokumentu wynika, że odwołujący spełnił ww. kryterium. Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby jakiekolwiek zapisy w formularzu cenowym lub w dokumentach złożonych wraz z ofertą budziły wątpliwości zamawiającego, powinien był on wezwać odwołującego do wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp.

II. Pismem wniesionym w dniu 4 lutego 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał odwołanie za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał w szczególności, że zgodnie z zasadą jawności wynikającą z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp odwołujący miał możliwość zapoznania się z wszystkimi dokumentami powstałymi w toku postępowania, w szczególności wszelkimi protokołami, w tym protokołem z otwarcia ofert oraz z prac komisji, jak również z protokołem postępowania. Odwołujący od chwili pozyskania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty miał możliwość zwrócenia się do zamawiającego o udostępnienie dokumentów pozwalających na zapoznanie się ze szczegółami dotyczącymi braku uzyskania przez niego punktów w ramach kryterium „ilość opraw objętych systemem”. Zamawiający stwierdził, że pozostawił wykonawcom pełną dowolność w złożeniu dowodów, na podstawie których dokonana została ocena zaoferowanego systemu zarządzania oprawami oświetleniowymi w kryteriach „Ilość opraw objętych systemem” oraz „liczby użytkowników systemu”. Zgodnie z SIW Z przyznanie punktów zależało od precyzyjnego określenia, iż podana przez wykonawcę ilość opraw funkcjonuje w oferowanym przez niego systemie zarządzania. Wykonawca zobligowany był do złożenia takich dokumentów, z których jednoznacznie wynikałoby spełnienie kryteriów wskazanych przez zamawiającego. Referencje lub inne dokumenty miały dotyczyć wyłącznie konkretnego systemu, który wskazany został przez wykonawcę w pkt 16 formularza ofertowego.

Natomiast odwołujący, pomimo iż zaoferował w formularzu ofertowym system OW LET EXEDRA, załączył dokumenty ogólnikowe, z których w żaden sposób nie można wywodzić, iż określona ilość opraw funkcjonuje w tym konkretnym systemie tj. wskazanym przez odwołującego (OWLET EXEDRA).

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło dwóch wykonawców: wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (po stronie odwołującego) oraz wykonawca SPIE Elbud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (po stronie zamawiającego).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (podlegającą badaniu na dzień jego złożenia).

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:

Jako jedno z kryterium oceny ofert w postępowaniu zamawiający ustanowił „Ilość opraw objętych systemem”. W tym kryterium oceniana miała być ilość opraw objętych systemem zdalnego zarządzania oprawami podana przez wykonawcę w formularzu oferty, potwierdzona referencjami lub innymi dokumentami (pkt XIV ust. 3 pkt 3 SIW Z).

W odpowiedzi na jedno z pytań do SIW Z zamawiający doprecyzował, że referencje bądź inne dowody mają dotyczyć oferowanego przez wykonawcę systemu zarządzania (odpowiedź na pytanie 1 – pismo zamawiającego z dnia 15 października 2020 r.).

Zasady przyznawania punktów, po modyfikacji SIW Z z dnia 27 października 2020 r., zostały określone w następujący

sposób: a)do 5.000 szt. - 0 pkt b)od 5.001 szt. do 10.000 szt. - 2 pkt c)od 10.001 szt. do 15.000 szt. - 4 pkt d)od 15.001 szt. do 20.000 szt. - 6 pkt e)od. 20.001 szt. do 25.000 szt. - 8 pkt f)powyżej 25.000 szt. - 10 pkt.

W treści formularza ofertowego odwołujący oświadczył, że ilość opraw objętych systemem zdalnego zarządzania oprawami wynosi 84 340 szt. (pkt 4), a do realizacji zadania zostanie zastosowany system zarządzania oprawami:

OW LET EXEDRA (pkt 16). Wraz z ofertą odwołujący złożył oświadczenie Schréder Polska Sp. z o.o. z dnia 12 listopada 2020 r. zawierające między innymi informację o ilości opraw objętych systemem, bez wskazania nazwy tego systemu.

W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający podał między innymi informację o nieprzyznaniu odwołującemu punktów w kryterium „Ilość opraw objętych systemem”, bez podania powodów dokonania takiej oceny oferty odwołującego w tym kryterium.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art.

92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego, o którym mowa w ww. przepisie, dotyczy między innymi czynności oceny ofert i przyznawania im punktów w poszczególnych kryteriach. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi realizację zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady przejrzystości (wyrok z dnia 23 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 43/20). Przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy interpretować w ten sposób, że uzasadnienie faktyczne w zakresie punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert powinno obejmować uzasadnienie, dlaczego daną liczbę punktów przyznano lub nie przyznano, nawet jeśli zamawiającemu owa decyzja wydaje się oczywista i ewidentna.

Uzasadnienie to nie musi być obszerne, ale ma odzwierciedlać podstawy decyzji zamawiającego. Ocena ofert w ramach kryteriów oceny ofert jest jednym z najważniejszych elementów postępowania, skutkujących wyborem danej oferty. Z tego powodu powinna być traktowana, jeśli chodzi o obowiązek uzasadniania tej decyzji, z tą sama powagą, co podanie podstaw odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców z postępowania (wyrok z dnia 6 września 2018 r. sygn. akt KIO 1707/18). Wypełnienie przez zamawiających ww. obowiązku niewątpliwie służy realizacji podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), oraz umożliwia dokonanie weryfikacji, czy oferta wykonawcy, któremu udziela się zamówienia, została wybrana zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). W rozpoznanej sprawie zamawiający, zawiadamiając o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie podał uzasadnienia nieprzyznania odwołującemu punktów w kryterium „Ilość opraw objętych systemem”, do czego był zobowiązany na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uznała za uzasadnione i w konsekwencji tego nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 4, 5 oraz 7, a w przypadku dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie tych części zawiadomienie wykonawców o tej czynności zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w tym poprzez podanie uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej ofercie odwołującego w kryterium oceny ofert „Ilość opraw objętych systemem". Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez zamawiającego należy dodać, że z obowiązku nałożonego na zamawiających na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zwalnia okoliczność, że wiedzę o powodach nieprzyznania punktów w ramach danego kryterium wykonawca może pozyskać z innych dokumentów na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.

Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wskazywał, że z powodu zaniechania przez zamawiającego podania uzasadnienia odnośnie nieprzyznania mu punktów w kryterium oceny ofert „Ilość opraw objętych systemem" nie ma możliwości w sposób pełny uzasadnić pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu. Uzasadnienie, o którym była mowa powyżej, zostało odwołującemu podane dopiero w toku postępowania odwoławczego, tj. w treści odpowiedzi na odwołanie złożonej po otwarciu posiedzenia niejawnego z udziałem stron, a w sposób bardziej konkretny – na rozprawie. W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na rozprawie odwołujący nie był w stanie wykazać braku zasadności stanowiska zamawiającego, tj. w szczególności, że złożony wraz z ofertą dokument na potrzeby dokonania oceny w kryterium „Ilość opraw objętych systemem" (oświadczenie z dnia 12 listopada 2020 r.) dotyczy tego samego systemu, co zaoferowany w treści formularza ofertowego; że Owlet Nightshift, Owlet IOT oraz Owlet Exedra nie stanowią trzech różnych systemów, jak twierdzi zamawiający. Twierdzenia odwołującego pozostały w tym zakresie gołosłowne. Odwołujący nie miał jednak możliwości przygotowania swojego stanowiska oraz dowodów mających na celu wykazanie braku zasadności powodów nieprzyznania mu punktów w kryterium „Ilość opraw objętych systemem", albowiem powody te nie zostały mu przekazane w ramach zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a nawet nie były mu znane przed dniem wyznaczonym na rozprawę, gdyż odpowiedź na odwołanie została złożona dopiero na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, bezpośrednio poprzedzającym otwarcie rozprawy. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, ze brak wykazania niezasadności oceny oferty odwołującego w ramach stanowiska ustnego przedstawionego na rozprawie nie może skutkować oddaleniem odwołania w całości, skoro rozpoznając sprawę Izba związana jest zakresem uzasadnienia zaskarżonej czynności oceny oferty przedstawionym w zawiadomieniu zamawiającego, a w tym przypadku uzasadnienie takie nie zostało w ogóle przedstawione w terminie umożliwiającym skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Skoro zamawiający nie podał powodów nieprzyznania odwołującemu punktów w kryterium „Ilość opraw objętych systemem" zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zawiadamiając o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to Izba nie może orzec, że taka ocena oferty odwołującego była zasadna. Natomiast stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisu z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi naruszenie, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W przypadku przyznania odwołującemu 10 punktów w ww. kryterium w częściach zamówienia, których dotyczy odwołanie, oferta odwołującego może zostać uznana za najwyżej ocenioną, a na obecnym etapie postępowania nie można przewidzieć jaka argumentacja i dowody zostaną przedstawione przez odwołującego, gdy będzie już miał możliwość skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej.

Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na podstawie art.

554 ust. 1 - 3 ustawy Pzp z 2019 r.

Okoliczność, że odwołujący – nie znając powodów nieprzyznania mu punktów w kryterium „Ilość opraw objętych systemem" – zdecydował się na podniesienie i podtrzymywanie zarzutów dotyczących nieprawidłowej oceny oferty w tym kryterium (zamiast ograniczyć się do zarzutów dotyczących zaniechania podania uzasadnienia tej czynności lub, działając z tzw. ostrożności procesowej, podnieść te zarzuty jako ewentualne, tj. podlegające rozpoznaniu na wypadek uznania przez Izbę niezasadności zarzutów dotyczącego uzasadnienia) miała wpływ na orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego – ww. zarzuty zostały wzięte pod uwagę na gruncie § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mają to na uwadze, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 ww. rozporządzenia - obliczając proporcję liczby zarzutów podniesionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, według okoliczności faktycznych, do których te zarzuty się odnosiły, tj. po pierwsze do uzasadnienia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po drugie do dokonanej oceny oferty odwołującego w kryterium „Ilość opraw objętych systemem”. Z tego powodu kosztami postępowania Izba obciążyła odwołującego w części 1/2 i zamawiającego w części 1/2, a kwotę stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba nie zaliczyła kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na niezłożenie rachunku potwierdzającego wysokość poniesionych kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.

Przewodniczący

…..…………………..