Wyrok KIO 33/24 z 24 stycznia 2024

Zamawiający Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, którego przedmiotem są: „usługi ochrony fizycznej osób i mienia dla Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni w okresie 01.02.2024 – 31.01.2025.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7.12.2023r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00538818/01.

Odwołujący Konsorcjum: TARGET Spółka Jawna A.Ł. M.R., ASPEKT sp. z o.o.wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na: - wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Nord Security sp. z o.o., pomimo, iż oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu; - zaniechaniu czynności wezwania wykonawcy Nord Security sp. z o.o. do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny; - zaniechaniu czynności wezwania wykonawcy Konsorcjum: Lider: Agencja Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o., Partnerzy: Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K., Biuro Ochrony Dogmat sp. z o.o., D&S Dogmat sp. z o.o., Grupa

Ochrony Dogmat sp. z o.o. (dalej także Konsorcjum Dogmat) do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Nord Security sp. z o.o., którego oferta zawiera rażąco niską cenę; zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Dogmat, którego oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art.224 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; - art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 224 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; - art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; - art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia odwołania w całości; unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Wykonawców: Nord Security sp. z o.o., Dogmat; dokonania ponownej ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz odrzucenie ofert Wykonawców: Nord Security sp. z o.o., Konsorcjum Dogmat, jako że zawierają rażąco niską cenę; zasądzenia kosztów na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu pismem z dnia 21 grudnia 2023r. oraz z dnia 27 grudnia 2023r. na uzasadnione przesłanki wskazujące na fakt, iż oferty Wykonawcy Nord Security sp. z o.o., Konsorcjum Dogmat, mogą zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i wniósł o wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w piśmie z dnia 21 grudnia 2023r. wyliczenia kosztów pracy, wskazując na minimalną stawkę roboczogodziny kosztową pracodawcy w wysokości 33,51 zł (w okresie 01.01. - 30.06.2024r.) i 34,01 zł (od dnia 1 lipca 2024r.).

Cena oferty Wykonawcy Nord Security sp. z o.o. za jedną roboczogodzinę wynosi: 32,08 zł netto. Cena oferty Wykonawcy Dogmat za jedną roboczogodzinę wynosi: 33,06 zł netto.

W opinii Odwołującego, zaoferowane przez Wykonawców: Nord Security sp. z o.o., Konsorcjum Dogmat, stawki godzinowe nie zabezpieczają stawki wynikającej z przepisów określających minimalne wynagrodzenie za pracę w 2024r.

Okoliczność ta powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób wynikający z dokumentacji przetargowej.

Ponadto zdaniem Odwołującego, powyższe uchybienia stanowią także naruszenie art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dokonał wyboru oferty, która powinna być odrzucona.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której zwarł wniosek o oddalenie odwołania. W treści odwołania wskazał, że żadna z zaoferowanych cen nie wypełniała znamion ceny rażąco niskiej, określonych w art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym Zamawiający nie był zobligowany do badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał także, że każdy z wykonawców złożył oświadczenia o zgodności ceny z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. oraz z przepisami dotyczącymi zwalczania nieuczciwej konkurencji. Zwrócił uwagę, że różnice w cenie w ofertach złożonych przez dwóch z wyżej wymienionych wykonawców nie były duże, co oznaczało, że wykonanie zamówienia za wskazane przez tych wykonawców stawki jest realne.

Zamawiający powołał się na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, z których wynika, że realizacja zamówienia przy udziale osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności jest możliwa, za wyjątkiem osób, których stopień niepełnosprawności uniemożliwia lub utrudnia wykonanie przedmiotu zamówienia, jak również osób z dysfunkcją narządów mowy, ruchu, słuchu lub zaburzeniami psychicznymi. Dopuszczenie do wykonywania zamówienia wyżej wymienionych osób wpisuje się w funkcjonującą od wielu lat praktykę stosowaną przez przedsiębiorstwa z branży usług ochrony, zgodnie z którą do ochrony obiektów użyteczności publicznej, jak np. budynki sądów lub instytucji kultury, kierowane są osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. W instytucji kultury prowadzonej przez Zamawiającego od lat faktyczne czynności ochroniarskie mogą być świadczone są przy udziale osób z niepełnosprawnością. Zamawiający wskazał, że stawka za roboczogodzinę w przypadku Odwołującego wynosi 33,94 złotych netto, a więc Odwołujący również nie uwzględnił w swych wyliczeniach minimalnej stawki roboczogodziny, która wedle jego wyliczeń ma wynosić od 1 lipca 2024 r. 34,01 złotych.

Wykonawca Nord Security sp. z o.o. wniósł pismo procesowe, w którym oświadczył, że zaoferowana przez niego stawka jednej roboczogodziny w wysokości: 32,08 zł netto pozwala na rzetelną realizację przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem skierowania do realizacji zamówienia wyłącznie osób posiadających orzeczony lekki stopień

niepełnosprawności. Ponadto wszyscy skierowani do realizacji zamówienia pracownicy Nord Security sp. z o. o. będą zatrudnieni na postawie umowy o pracę z wynagrodzeniem 4 242 zł brutto do dnia 30 czerwca 2024r. oraz 4 300 zł brutto od dnia 01 lipca 2024r. Wykonawca Nord Security sp. z o.o. oświadczył, że do realizacji zamówienia zamierza skierować wyłącznie osoby z orzeczonym lekkim stopniem niepełnosprawności (tj. wszystkie skierowane do realizacji osoby będą posiadały orzeczony lekki stopień niepełnosprawności i będą posiadały ważne badania lekarskie, dopuszczające ich do pracy). Do zatrudnienia wszystkich skierowanych do realizacji zamówienia osób Wykonawca Nord Security sp. z o.o. otrzyma pomoc publiczną w kwocie 500 zł. Dofinansowanie to pozwala pracodawcy obniżyć koszt zatrudnienia pracownika.

Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania dotyczące zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia ofert Wykonawców Nord Security sp. z o.o. oraz Konsorcjum Dogmat. Do rozpoznania zostały skierowane pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące zaniechania wezwania przez Zamawiającego Wykonawców Nord Security sp. z o.o. i Konsorcjum Dogmat do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny oraz wobec dokonania wyboru oferty Wykonawcy Nord Security sp. z o.o.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z artykułem 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Pismem z 21 grudnia 2023r. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu na uzasadnione przesłanki wskazujące na fakt, iż oferty Wykonawców Nord Security sp. z o.o., Konsorcjum Dogmat, mogą zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i wniósł o wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanych przez nich cen. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w piśmie z dnia 21 grudnia 2023r. wyliczenia kosztów pracy, wskazując na minimalną stawkę roboczogodziny kosztową pracodawcy w wysokości 33,51 zł (w okresie 01.01. - 30.06.2024r.) i 34,01 zł (od dnia 1 lipca 2024r.).

Cena oferty Wykonawcy Nord Security sp. z o.o. za jedną roboczogodzinę wynosi: 32,08 zł netto. Cena oferty Wykonawcy Konsorcjum Dogmat za jedną roboczogodzinę wynosi: 33,06 zł netto.

Zamawiający miał zatem podstawy do tego, aby powziąć wątpliwości w zakresie wysokości zaoferowanej stawki roboczogodziny – czy rzeczywiście uwzględnia ona przepisy prawa w zakresie wynagrodzenia i czy w związku z tym nie jest rażąco niska. W skierowanym piśmie do Zamawiającego (z 21 grudnia 2023 roku) Odwołujący dokonywał obliczeń stawki roboczogodziny z uwzględnieniem kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracowników w oparciu o przepisy prawa. Już we wskazanych pismach Odwołujący wskazywał, że „w przypadku zatrudnienia pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności przysługuje pracodawcy dofinansowanie w wysokości 500,00 zł, tym samym wysokość kosztów zatrudnienia wynosi odpowiednio; 33,51 zł (01.01. – 30.06.2023r.) i 34,01 zł (od dnia 1 lipca 2023r.)”.

Zatem Zamawiający był zobowiązany wezwać Wykonawców Nord Security sp. z o.o. i Konsorcjum Dogmat do złożenia wyjaśnień, gdyż zaoferowana przez tych Wykonawców cena jest niższa niż stawka uwzględniająca już dofinansowanie pracodawcy zatrudniającego pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności.

Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do kalkulacji Odwołującego, przedstawionej w piśmie z 21 grudnia 2023 roku. Nie przedstawił żadnych kalkulacji, czy innych informacji, które podważałyby zgodność przyjętej przez Odwołującego kalkulacji z przepisami prawa. Nie obalił zatem argumentów Odwołującego. Zamawiający przedstawił jedynie ogólną, subiektywną ocenę, że stawki zaoferowane przez Wykonawców nie są rażąco niskie. Jest to jednak jedynie subiektywna ocena Zamawiającego, nie poparta żadnymi dowodami, faktami. Na chwilę badania i oceny ofert Zamawiający nie znał i nadal nie zna podstaw i możliwości obniżenia stawki przez obu Wykonawców (Nord Security sp. z o.o. i Konsorcjum Dogmat). Tymczasem to właśnie od Wykonawców Zamawiający może i powinien czerpać wiedzę o tym, jakie składowe przyjęli do kalkulacji ceny (stawki roboczogodziny), jakie są szczególne dla nich okoliczności pozwalające na obniżenie ceny/stawki roboczogodziny. To wykonawcy składający ofertę powinni wyjaśnić elementy wpływające na cenę oraz przedstawić obliczenia wraz z dowodami. Wszelkie szczególne okoliczności, które wpływają na możliwość obniżenia ceny przez wykonawcę powinny zostać przedstawione w treści wyjaśnień. Zamawiający na chwilę badania i oceny ofert nie miał żadnej wiedzy co do istnienia okoliczności szczególnych dla wykonawców - nie zostały one ujęte w treści ich ofert. Ponadto wykonawcy nie byli dotychczas wzywani do wyjaśnień, zatem nie mieli okazji do przedstawienia takich informacji.

Trafnie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 599/22: „Z faktu, iż istnieje możliwość takiego

dofinansowania, nie można wyprowadzać tezy, że zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako „z urzędu” i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen.

Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców.

Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte dowodami, pozwalają zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki godzinowej przez wykonawcę było uprawnione.”

Formułując zarzut Odwołujący odniósł się do konkretnych obliczeń, przyjął dane w zakresie kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracowników wynikające z przepisów prawa. Kontrargumentacja wobec tak postawionych zarzutów powinna zatem obejmować kalkulację. Takiej kalkulacji nie przedstawił ani Zamawiający, ani Wykonawca Nord Security sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Jak wskazano powyżej, kontrargumentacja wobec zarzutów Odwołującego (opierających się na obliczeniach) powinna obejmować kalkulację, stąd w treści sentencji niniejszego wyroku nakazano wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny (stawki roboczogodziny), w tym przedstawienie szczegółowej kalkulacji.

Operowanie na liczbach jest w tym przypadku podstawową drogą do ustalenia, czy zaoferowana stawka jest prawidłowa, czy zawiera niezbędne składowe wynikające z przepisów prawa w uzasadnionej wysokości. Zamawiający ma możliwość każdorazowo wyjaśniać wszelkie elementy/składowe takiej kalkulacji – wyjaśnianie treści oferty jest uprawnieniem wynikającym z przepisów prawa. Nie jest uzasadniona bezradność Zamawiającego (jaką prezentował w trakcie rozprawy) i twierdzenie, że Zamawiającemu nie są znane podstawy do przyjęcia przez wykonawcę takiej, czy innej wartości w kalkulacji. Dlatego w treści sentencji nakazano również wezwanie wykonawców do złożenia wraz z kalkulacją dowodów w zakresie elementów kalkulacji, a także, w przypadku gdy istnieją szczególne okoliczności uzasadniające możliwość obniżenia zaoferowanej ceny/stawki roboczogodziny, wykonawca powinien zostać zobowiązany do złożenia dowodów na potwierdzenie istnienia takich okoliczności. Nie powinno nastręczać wykonawcom żadnych trudności złożenie takich dowodów, np. dokumentów potwierdzających dofinansowanie z PFRON, czy (co było wskazywane w trakcie rozprawy) – oświadczeń pracowników wskazanych do realizacji usługi (w formularzu ofertowym) o rezygnacji z przynależności do PPK.

Należy wskazać, że przedstawione stanowisko procesowe (w piśmie procesowym) Wykonawcy Nord Security sp. z o.o. nie obaliło argumentacji Odwołującego. Przede wszystkim wskazywana przez Wykonawcę Nord Security sp. z o.o. okoliczność, że otrzymuje dofinansowanie z PFRON, wciąż nie uzasadnia zastosowania obniżonej stawki. Jak wskazano powyżej, kalkulacja Odwołującego, jaką przedstawił Zamawiającemu w piśmie z 21 grudnia 2023 roku, wskazywała na stawki (…) już po uwzględnieniu dofinansowania z PFRON w kwocie 500 złotych. Stawka przyjęta przez Wykonawcę Nord Security sp. z o.o. jest niższa. Stąd w dalszym ciągu nie są znane podstawy do obniżenia stawki roboczogodziny przez tego Wykonawcę, a zatem stawka roboczogodziny przyjęta przez Wykonawcę Nord Security sp. z o.o. wydaje się rażąco niska, co stanowi podstawę do wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny.

Wykonawca Konsorcjum Dogmat w ogóle nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, zatem nie zdecydował się bronić prawidłowości przyjętej ceny. Skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień przez tego Wykonawcę w zakresie zaoferowanej ceny (jak w sentencji wyroku) jest również zasadne.

Okoliczność podnoszona przez Zamawiającego, że nie było podstaw arytmetycznych do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wynikających z art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest niewystarczająca i nieprzekonująca w sytuacji, gdy Odwołujący przedstawił jako argumenty – konkretne obliczenia, z których wynika, że zaoferowane przez obu Wykonawców (Nord Security sp. z o.o. i Konsorcjum Dogmat) stawki są zaniżone w stosunku do obliczeń stawek dokonanych przez Odwołującego (z uwzględnieniem kosztów, jakie musi ponieść pracodawca, wynikających z przepisów prawa), do których Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł, ani nie wykazał nieprawidłowości przedstawionych obliczeń.

Również powoływane przez Zamawiającego ogólne oświadczenie Wykonawców zawarte w formularzu ofertowym mające potwierdzać, że obliczenia ceny uwzględniają przepisy prawa, są niewystarczające i nieprzekonujące w sytuacji, gdy Odwołujący przedstawił konkretne obliczenia, które podają w wątpliwość takie oświadczenia.

Dodatkowo należy wskazać, że w sytuacji gdy stawka roboczogodziny zaoferowana przez Odwołującego czy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu (niż wymienieni w treści odwołania) również budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego – Zamawiający ma możliwość skierowania do tych wykonawców wezwanie o udzielenie wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny.

W konsekwencji za zasadne należało uznać zarzuty podniesione przez Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, pomimo zasadnych wątpliwości wykazanych przez Odwołującego, zaniechał wezwania Wykonawców Nord Security sp. z o.o. oraz Konsorcjum Dogmat

do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, czym naruszył powyższy artykuł.

Dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Nord Security sp. z o.o. bez zbadania oferty tego Wykonawcy, było czynnością niezasadną.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

………………………..