Wyrok KIO 3248/20 z 22 grudnia 2020

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostarczenie i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej wraz z Portalem Pracownika oraz wykonanie usługi integracji zakupionego oprogramowania z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS produkcji Asseco Poland S.A. wraz z migracją danych z systemu SIMPLE.ERP i wdrożenie oprogramowania, udzielenie licencji i objęcie nadzorem autorskim zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2.12.2020 r. pod nr 760987N-2020.

W dniu 7 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 49/51 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 grudnia 2020r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana w dniu 7 grudnia 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie prezentacji oprogramowania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wyrażające się w nieustanowieniu scenariusza prezentacji oprogramowania jakiej przeprowadzenia po złożeniu ofert zamawiający żądał będzie od wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą ocenę w ramach kryteriów oceny ofert, a opis przedmiotu zamówienia wskazuje, że już na etapie oceny ofert, zamawiający żądał będzie dostarczenia przez wykonawcę (w ramach wspomnianej prezentacji), gotowego systemu (posiadającego wszystkie funkcjonalności o pełnej sprawności), w sytuacji, gdy wykonanie zamówienia polegać ma na wdrożeniu systemu, a więc na skomponowaniu na etapie realizacji umowy określonych w OPZ funkcjonalności zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego wraz z migracją danych z innych systemów oraz integracją z innymi systemami, co stanowiłoby w istocie wymaganie spełnienia świadczenia jeszcze przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą, a jednocześnie pozbawia wykonawców możliwości ustalenia sposobu, a przede wszystkim zakresu badania prezentacji przez zamawiającego i poddaje w wątpliwość, czy wykonawcy będą równo traktowani przez zamawiającego oraz uniemożliwia im rzetelne przygotowanie, w tym skalkulowanie oferty, a nawet podjęcie, uwzględniającej wszystkie niezbędne okoliczności, decyzji o ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie.

Wniósł o:

1. o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania w pkt 1.7 OPZ (Załącznik nr 1 do SIWZ) przez: a) usunięcie postanowień dotyczących prezentacji oprogramowania albo b) ustanowienia scenariusza prezentacji oprogramowania według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszego odwołania;
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W razie uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy PZP) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności, o których mowa we wnioskach wskazanych powyżej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wdrażania systemów informatycznych dla podmiotów publicznych, jest

potencjalnym wykonawcą tego zamówienia, a sformułowanie postanowień OPZ przez zamawiającego uniemożliwia mu lub poważnie utrudnia ubieganie się o jego udzielenie. Rodzi to po stronie odwołującego ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym i należnego wynagrodzenia z tego tytułu. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz na możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Na etapie odwołania od treści postanowień SIW Z ofert; krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie w ramach konsorcjum ubiegać się o udzielenie zamówienia (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. KIO 1776/17).

Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostarczenie i wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej wraz z Portalem Pracownika oraz wykonanie usługi integracji zakupionego oprogramowania z posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS produkcji Asseco Poland S.A. wraz z migracją danych z systemu SIMPLE.ERP i wdrożenie oprogramowania, udzielenie licencji i objęcie nadzorem autorskim.

Jak wynika z postanowień OPZ (załącznika nr 1 do SIW Z), świadczenie jakie spełnić będzie miał wykonawca zamówienia zbliżone jest do wykonania dzieła w ramach kilku, następujących po sobie etapach. Zgodne z pkt 1.2. OPZ, wdrożenie oprogramowania obejmuje w pierwszej kolejności obowiązek wykonania wspólnie z zamawiającym analizy przedwdrożeniowej „mającej na celu uzyskanie wiedzy niezbędnej do prawidłowego i efektywnego skonfigurowania systemu ERP oraz opracowanie na jej podstawie dokumentu Koncepcji Wdrożenia zawierającego między innymi: opis metodyki i organizacji realizacji przedmiotu umowy, opis sposobu realizacji wymagań funkcjonalnych SIW Z, opis procedur niezbędnych do uruchomienia produkcyjnego systemu ERP, wymagania szczegółowe w zakresie integracji, opis metodyki prowadzenia szkoleń, zakresu materiałów szkoleniowych, opracowanie planu szkoleń, opracowanie szczegółowego harmonogramu realizacji przedmiotu umowy. Kolejnymi etapami wykonania zamówienia ma być:

1. instalacja systemu w infrastrukturze informatycznej zamawiającego:
2. przeniesienie/konwersja danych z aktualnie eksploatowanego przez zamawiającego systemu ERP (tzw. migracja danych) oraz integracja wdrażanego oprogramowania z systemem HIS (również użytkowanym przez zamawiającego, czego efektem ma być „zespolenie" tych dwóch konfiguracja i parametryzacja wszystkich komponentów i elementów systemu ERP na Środowisku Testowym i Produkcyjnym zgodnie z wymaganiami funkcjonalnymi określonymi w SIWZ;
3. przeprowadzenie szkoleń.

Finalnym efektem jaki osiągnąć ma wykonawca zamówienia jest wdrożenie zamawianych modułów oprogramowania ERP w pełnej ich funkcjonalności określonej w SIWZ, co nastąpić ma maksymalnie do dnia 1 lipca 2021 r.

Wymagania funkcjonalne zamawianego oprogramowania zostały określone w pkt 1.3. OPZ (załącznika nr 1 do SIW Z), a ich liczba zbliżona jest do 800 funkcjonalności.

W pkt 1.7 OPZ (załącznika nr 1 do SIW Z) zamawiający uregulował, że: „w celu zaprezentowania, że oferowane przez wykonawcę oprogramowanie posiada wymagane funkcjonalności zobowiązany jest dostarczyć na wezwanie zamawiającego zestaw prezentacyjny oprogramowania i dokonania prezentacji systemu, na której zostanie zweryfikowany oferowany zakres funkcjonalny oprogramowania na niżej określonych zasadach". OPZ stanowi, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie wezwany, aby w wyznaczonym terminie przedłożyć zamawiającemu zestaw prezentacyjny będący w pełni skonfigurowanym i zawierający wszystkie niezbędne elementy zapewniające możliwość prezentacji wymaganych funkcjonalności.

W przypadku niedostarczenia zestawu prezentacyjnego podlegającego ocenie, złożenia zestawu prezentacyjnego, który nie będzie kompletny lub nieprzeprowadzenia prezentacji we wskazanym terminie, zamawiający uzna to za równoznaczne z brakiem spełnienia przez zaoferowany system funkcjonalności określonych w SIW Z, co skutkowało będzie odrzuceniem oferty wykonawcy.

Choć zgodnie z OPZ weryfikacja oprogramowania w trakcie prezentacji objąć ma wybrane funkcjonalności (notabene bez wskazania ich ilości i zakresu), opisany sposób przeprowadzenia prezentacji wskazuje, iż na potrzeby prezentacji, zamawiający żądać może od wykonawców w pełni zestrojonego i funkcjonującego oprogramowania (posiadającego wspomniane 800 funkcjonalności), by następnie ocenić (zweryfikować) w trakcie prezentacji wybrane funkcjonalności.

Jak jednak wspomniano wyżej, wykonanie zamówienia opiewa na wdrożenie oprogramowania zawierającego określone funkcjonalności zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz na wykonaniu migracji danych i integracji oprogramowania z innymi systemami użytkowanymi przez zamawiającego. Innymi słowy, wykonanie takiego zamówienia polega na konfiguracji poszczególnych wymagań i funkcjonalności dostosowanych do konkretnego klienta (w tym wypadku zamawiającego).

Dopiero po wykonaniu wszystkich wspomnianych czynności, oprogramowanie osiągnąć może pełną, wymaganą przez OPZ funkcjonalność.

Każdy wykonawca posiada trzon, szkielet oferowanego oprogramowania, który za każdym razem, podczas wdrożenia, dostosowuje przez integrację poszczególnych elementów w jedno spójne rozwiązanie, w zależności od preferencji i (często specyficznych) potrzeb zamawiającego. To właśnie etap wdrożenia systemu jest najbardziej czasochłonny z perspektywy wykonania przedmiotu zamówienia. Co więc istotne, przy tego typu zamówieniach, ich przedmiotem nie jest gotowy w dniu złożenia ofert produkt, a powstaje on - jest budowany, wdrażany i konfigurowany u danego zamawiającego zgodnie z wytycznymi zawartymi w OPZ przez określony w umowie czas (w przypadku tego zamówienia, maksymalnie do lipca 2021 r.) Świadczenie wykonawcy jest więc konstrukcyjnie zbliżone do świadczenia z umowy o dzieło lub o roboty budowlane i nie posiada cech właściwych umowie sprzedaży.

Wobec powyższego, odwołujący podkreślił, że na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, żaden z wykonawców nie musi posiadać skonfigurowanych zgodnie z wymaganiami zamawiającego funkcjonalności - wykonanie zamówienia polega bowiem na wdrożeniu „skrojonego na miarę” i zestawionego według wymagań gospodarza postępowania oprogramowania, co rozłożone jest w czasie, a swój początek ma dopiero po podpisaniu umowy ws. udzielenia zamówienia publicznego, a koniec, w przypadku tego postępowania, w najdalej w lipcu 2021 r. Podkreślił także, że wobec konieczności dostosowania oprogramowania do specyfiki działalności zamawiającego oraz do określonych w OPZ wymagań, posiadanie przez oferowane przez wykonawców oprogramowanie skonfigurowanych zgodnie z wymaganiami zamawiającego funkcjonalności może nie być w ogóle możliwym, jak bowiem wspomniano wyżej, sama treść OPZ stanowi, że dopiero przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej po zawarciu umowy pozwoli na zidentyfikowanie sposobu wykonania zamówienia.

Skoro więc, prezentacja obejmować może, zgodnie z literalną treścią OPZ, pełny zakres funkcjonalny oprogramowania, to zarówno sama ilość funkcjonalności oprogramowania koniecznych do zaprezentowania, stopień skomplikowania, a także unikalność (wynikająca z konkretnych potrzeb zamawiającego) skutkuje wymaganiem od wykonawców spełnienia

świadczenia objętego zamówieniem publicznym już na etapie ubiegania się o jego udzielenie, co pociąga za sobą (zakładając, iż w ogóle jest to możliwe) konieczność poczynienia istotnych nakładów finansowych jak i czasowych, wypaczając naturę i sens tego typu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postawiony przed wykonawcami w OPZ w ramach prezentacji zakres wymagań funkcjonalnych oprogramowania, w opisanym wyżej rozumieniu jest zbyt wysoki, a przez to nieproporcjonalny i niezgodny z ustawą PZP, a ponadto ograniczający konkurencję miedz wykonawcami.

Przyjmując nawet (co, jak wspomniano nie wynika jednak z treści OPZ), że zakres prezentacji systemu, według zamysłu czy planów zamawiającego, nie będzie obejmował wszystkich elementów funkcjonalnych oprogramowania, a wykonawcy mają zostać wezwani do wykonania i zaprezentowania wybranych funkcjonalności, to postanowienia OPZ, w żaden sposób nie wskazują jakie to będą funkcjonalności, a nawet jaki będzie czas na przeprowadzeniem prezentacji oraz, czy wobec wszystkich wykonawców postawione zostają takie same warunki przeprowadzenia prezentacji. Poza oczywistą wątpliwością co do możliwości przeprowadzenia obiektywnej i zgodnej z naczelnymi zasadami ustawy PZP oceny takich prezentacji, pozwalającej zamawiającemu na sporą, niedozwoloną arbitralność w zakresie decydowania o odrzuceniu ofert, to tak ukształtowane postanowienia OPZ nie dają wykonawcom sposobności zidentyfikowania, czy, wobec wspomnianej wyżej specyfiki wykonania zamówienia (wdrożenie systemu), przeprowadzenie prezentacji jest w ogóle możliwe oraz czy gotowi są na poczynienie koniecznych, związanych z tym nakładów osobowo-organizacyjnoekonomicznych, co przekłada się na brak możliwości zidentyfikowania przedmiotu zamówienia i przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji ofertowej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ, wykonawcy zostaną wezwani do przedłożenia zestawu prezentacyjnego na min. 2 dni przed prezentacją - nawet więc gdyby zestaw obejmować miał wybrane tylko funkcjonalności wskazane przez zamawiającego w wezwaniu, to i tak, aby móc we wspomnianym terminie zadośćuczynić temu wezwaniu, wykonawca musiałyby uprzednio przygotować prezentację zawierającą w zasadzie wszystkie funkcjonalności, o których mowa w OPZ.

Konfrontując powyższe z przepisami ustawy, odwołujący uznał, że sposób określenia przez zamawiającego wymagań dotyczących prezentacji systemu jest nieprawidłowy, o czym wielokrotnie wypowiadała się Krajowa izba Odwoławcza:

Żądanie zamawiającego przedstawienia próbki na etapie składania ofert jest elementem potwierdzenia przez oferenta umiejętności wykonania zamówienia, ale nie w rozmiarach i w zakresie wynikającym z SIW Z (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2014 r. KIO 1395/14). Przy skomplikowanym przedmiocie zamówienia, który nie stanowi prostej dostawy czy usługi, za niewystarczające należy uznać generalne żądanie potwierdzenia za pomocą próbki w pełnym zakresie wszystkich funkcjonalności systemu informatycznego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2013 r. KIO 2600/13). Odwołujący przypomniał, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostarczenie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Sam już fakt, że na podstawie treści OPZ w zakresie próbki, potencjalni wykonawcy nie są w stanie określić koniecznego do wykonania nakładu pracy związanego z badaniem przez zamawiającego prezentacji systemu (przede wszystkim zakresu prezentacji lub czasu koniecznego na jej przeprowadzenie) skutkuje konstatacją o oczywistym naruszeniu przez zamawiającego zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie zamawiającego, za niezgodne z regułami ustawy należy uznać więc wymaganie od wykonawców dostarczenia (i to zaledwie z dwudniowym wyprzedzeniem) prezentacji systemu obejmującej wszystkie jego funkcjonalności, czy też obejmującej nieokreślone dokładnie w OPZ zakresy tych funkcjonalności, tym bardziej, bez żadnego opisu sposobu oceny przez zamawiającego tej prezentacji. Dla zapewnienia zgodności opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy koniecznym jest, postulowane we wniosku odwołania, ustanowienie szczegółowego opisu wymagań w zakresie prezentacji systemu, w tym ze wskazaniem określonej, proporcjonalnej i ograniczonej puli wymagań funkcjonalnych oprogramowania (takich samych dla wszystkich wykonawców), które będą mogły zostać przedstawione zamawiającemu, dla których sporządzenia, wykonawcy będą mieli odpowiedni czas i których przygotowanie nie będzie wymagało od nich poniesienia nieuzasadnionych, nadmiernych kosztów, stanowiących de facto koszty samego udziału w postępowaniu.

Odwołujący wnosił alternatywnie o modyfikację pkt. 1.7. załącznika nr 1 do siwz w następujący sposób:

SCENARIUSZ DOTYCZĄCY PRÓBKI – załącznik nr 4 do odwołania Simple S.A. z dnia 7.12.2020 r.

1. Zamawiający zaprasza Wykonawców, którzy złożyli oferty a ich oferta nie została odrzucona lub nie zostali wykluczeni, na demonstrację oferowanego oprogramowania aplikacyjnego.
2. Wykonawcy, zaprezentują oferowane systemy zgodnie z niniejszym Scenariuszem.
3. Demonstracja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. O terminie demonstracji próbki będzie decydować kolejność złożonych ofert, zgodnie z zasadą: pierwsza oferta – pierwsza demonstracja. O miejscu i terminie przeprowadzenia demonstracji Systemu, Wykonawcy zostaną poinformowani odrębnym pismem z co najmniej 5dniowym wyprzedzeniem.
4. Zamawiający nie przewiduje zmiany terminu demonstracji próbki z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
5. W czasie demonstracji osoby prezentujące muszą posiadać pełnomocnictwo udzielone przez Wykonawcę do przeprowadzenia demonstracji u Zamawiającego. Pełnomocnictwo może wynikać z dokumentów złożonych w ofercie lub może być doręczone Zamawiającemu przed rozpoczęciem prezentacji (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez notariusza).
6. Ze strony Zamawiającego podczas demonstracji będą obecni członkowie komisji przetargowej powołanej przez Zamawiającego, oraz ewentualnie inne osoby reprezentujące Zamawiającego.

Nie przewiduje się w Demonstracji udziału stron trzecich, w szczególności innych Wykonawców.

1. Zamawiający przeprowadza demonstrację celem weryfikacji, czy wymagania obligatoryjne oferowanego Systemu są zgodne ze stanem
2. Próbkę należy opracować w oparciu o postanowienia niniejszego Załącznika w sposób umożliwiający zaprezentowanie wszystkich wymaganych właściwości.
3. Próbka musi zostać przygotowana z użyciem oferowanej wersji Systemu, nie dopuszcza się prezentacji poglądowych z użyciem oprogramowania prezentacyjnego np. Microsoft Power Point.
4. Wymaga się, żeby próbka była zabezpieczona odpowiednimi hasłami, które Wykonawca będzie zobligowany pozostawić Zamawiającemu wraz z Próbką po Demonstracji. Te zostaną załączone do protokołu postępowania na okoliczność ewentualnego postępowania dowodowego.
5. Wykonawca zobowiązany będzie do przeprowadzania demonstracji rozwiązania na ekranie z użyciem, co najmniej jednego rzutnika multimedialnego w sposób umożliwiający obserwację weryfikacji wszystkim obecnym na niej osobom.
6. Przeprowadzenie demonstracji będzie udokumentowane pisemnym protokołem sporządzonym przez Zamawiającego celem włączenia go do akt postępowania przetargowego. Wykonawca ma prawo oczekiwać

zamieszczania w protokole złożonych przez siebie oświadczeń lub zastrzeżeń.

1. Dopuszcza się nagrywanie przez Zamawiającego przebiegu demonstracji kamerą video i/lub innymi środkami audiowizualnymi. Przedstawiciele Wykonawcy nie będą upoważnieni do rejestracji przebiegu demonstracji w postaci audio-video.
2. Zamawiający oczekuje, że demonstracja nie będzie trwała dłużej, niż 6 godzin. Zamawiający zaleca stawienie się Wykonawcy z wyprzedzeniem ok. 30 minut od wyznaczonego terminu celem uruchomienia środowiska testowego.

Niestawienie się Wykonawcy w wyznaczonym terminie będzie uznane za niezgodność oferty z SIW Z i oferta taka zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.

1. Wykonawca może korzystać z pomocy technicznej podczas uruchamiania próbki z zastrzeżeniem wyłącznie możliwości konsultacji telefonicznej głosowej ze swoim konsultantem technicznym lub konsultantem technicznym producenta oprogramowania.
2. Wykonawca jest zobligowany do zasilenia bazy danych wszystkimi niezbędnymi danymi umożliwiającymi prezentację wymogów określonych w Tabeli nr 1. Wraz z danymi w systemie muszą zostać uprzednio predefiniowane katalogi, słowniki, parametry systemu. Demonstracja ma zostać przeprowadzona zgodnie z zasadą, że wymogi zawarte w Tabelach, które nie wymagają egzystencji w systemie wcześniej występujących zdarzeń lub procedur są prezentowane na danych pacjenta przyjętego do placówki w trakcie demonstracji. Natomiast wymogi wymagające wcześniejszej ewidencji takich zdarzeń lub odnoszące się do grupy pacjentów winne być prezentowane na danych minimum dziesięciu pacjentów, którym uprzednio naniesiono niezbędne dane i skonfigurowano aplikację w sposób umożliwiający prezentację wymogów uwzględnionych w tabelach.
3. Demonstracja będzie odbywała się na środowisku demonstracyjnym przygotowanym przez Wykonawcę na komputerze PC bądź laptopie stanowiącym próbkę. Dostarczona próbka z ofertą musi zawierać także inne niezbędne oprogramowanie: system operacyjny, motor bazy danych, oprogramowanie narzędziowe, wtyczki. Zamawiający dysponuje projektorem multimedialnym oraz zasilaniem elektrycznym, które Wykonawcy udostępni.
4. Podczas przeprowadzenia weryfikacji próbki Wykonawca może korzystać tylko i wyłącznie ze sprzętu zdeponowanego u Zamawiającego oraz oprogramowania zainstalowanego na tym sprzęcie. Jedynym dopuszczalnym wyjątkiem jest sprzęt prezentacyjny, taki jak projektory lub monitory. Podczas prezentacji próbki niedopuszczalne jest: a) instalowanie oprogramowania, b) wgrywanie (przy pomocy nośników zewnętrznych lub innych środków komunikacji, np. sieci bezprzewodowej) nowych danych i programów, c) korzystanie z internetu
5. W przypadku wystąpienia błędu oprogramowania dopuszcza się wykonanie odpowiednich modyfikacji celem usunięcia błędu. Czas przerw przeznaczonych na usunięcie błędów nie wydłuża czasu przeznaczonego na prezentację.
6. Przez błąd Zamawiający rozumie nieprawidłowe funkcjonowanie oprogramowania przejawiające się w niemożności wykonania określonej operacji lub utrudnieniom w jej wykonaniu spowodowanych przez niestabilność oferowanego rozwiązania.
7. Ewentualne awarie sprzętowe nie będą traktowane jako dysfunkcjonalność Systemu. W takim przypadku dopuszcza się możliwość przedłużenia czasu prezentacji ponad wyznaczony czas.
8. Jeżeli podczas prezentacji wystąpi błąd, który nie będzie możliwy do naprawienia (naprawa nie może wymagać ingerencji w kod źródłowy oprogramowania) prezentacja zostanie zakończona, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
9. Zamawiający ma prawo żądać zmodyfikowania wartości parametrów, bądź danych wprowadzanych do systemu na wartości podane przez niego, celem sprawdzenia czy demonstrowana funkcjonalność nie jest przez Wykonawcę symulowana.
10. Zamawiający ma prawo zadawać pytania Wykonawcy w zakresie prezentowanych wymogów funkcjonalnych, mające na celu ustalenie czy dana funkcjonalność jest rzeczywiście realizowana.
11. Zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie funkcjonalności zostaną uznane za zgodne ze stanem faktycznym, jeżeli demonstracja wykaże, że oferowany system rzeczywiście posiada dane funkcjonalności.
12. Każda z zaprezentowanych funkcjonalności będzie weryfikowana przez Zamawiającego na zasadzie "jest-brak" (TAK/NIE). W przypadku co najmniej jednej negatywnej weryfikacji oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
13. W przypadku, gdy Wykonawca nie przeprowadzi demonstracji lub nie wykaże w trakcie demonstracji (w wyznaczonym dniu oraz godzinach), że wymagane funkcjonalności podstawowe (obligatoryjne) są rzeczywiście realizowane przez oferowany System, oferta tego Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp.
14. Wystąpienie jakichkolwiek okoliczności zależnych od Wykonawcy, wywołujących skutek w postaci braku demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego Załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1 i nr 2 będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.

1 pkt. 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

1. Przedstawienie przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, w szczególności nie potwierdzenie w trakcie demonstracji oświadczeń złożonych w ofercie Wykonawcy, co do właściwości (w tym funkcjonalności) oferowanego ZSI, skutkować będzie wykluczeniem Wykonawcy z prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP, niezależnie od innych skutków przewidzianych prawem (nie dotyczy funkcjonalności dodatkowych, punktowanych zawartych tabeli nr 3.
2. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego w trakcie sprawdzania ofert, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - oferta zostanie przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP.
3. Wprowadzenie do systemu faktury zakupowej i opisanie jej poprzez dane ze słowników pochodzących z obszaru finansowego (komórka organizacyjna) Po akceptacji dwóch osób automatyczne przeniesienie do obszaru dokumentów zakupowych Zatwierdzenie faktury zakupu w obszarze finansowym, wygenerowanie rozrachunku w momencie zatwierdzenia i zaksięgowanie w planie kont.

Wprowadzenie faktury zakupu bezpośrednio w systemie na 3 jednostki organizacyjne Wprowadzenie faktury zakupu na magazyn

1. Wprowadzenie do systemu dokumentu zakupu, zaewidencjonowanie w układzie rodzajowym oraz na min. 2 miejsca powstawania kosztów zespołu na kontach zespołu 5 z odpowiednim podziałem analitycznym umożliwiającym

wygenerowanie Rachunku Zysków i Strat w układzie porównawczym oraz kalkulacyjnym Przedstawienie gromadzenia kosztów w podziale na typy działalności, centra kosztów, zlecenia, rodzaje kosztów z możliwością generowania raportów według dowolnych układów z tych kryteriów za dowolny okres, w tym za kilka lat obrotowych

1. Wprowadzenie wpłaty odbiorcy z wyciągu bankowego i zaksięgowanie na koncie księgowym Rozliczenie wpłaty za należność z poziomu wyciągu bankowego Automatyczna dekretacja z wyciągu bankowego zapłat dostawcom, przelewów wynagrodzeń Wprowadzenie dokumentu kasa wyda - zaliczki dla pracownika. Wygenerowanie rozrachunku Przypisanie z poziomu definicji planu kont konta księgowego zespołu do sprawozdania rachunek zysków i strat w wersji porównawczej Wygenerowanie zestawienia sprawozdania rachunek zysków i strat w wersji porównawczej Zaksięgowanie dokumentu „Polecenie księgowania” Zestawienie obrotów i sald dla kont księgowych
2. Wprowadzenie do systemu dokumentu przyjęcia na magazyn Przeglądanie stanów magazynowych, wygenerowanie raportu
3. Wprowadzenie dokumentu rozchodu wewnętrznego Przedstawienie generowania Rejestrów VAT na podstawie zarejestrowanych dokumentów zakupu i sprzedaży; automatyczne tworzenie deklaracji VAT-7, VAT-UE, VAT-UEK z wydrukiem według aktualnie obowiązującego formularza z możliwością modyfikowania parametrów tworzenia i obliczeń deklaracji Przedstawienie Ewidencji zakupów i sprzedaży z podziałem na VAT od sprzedaży opodatkowanej, niepodlegającej podatkowi VAT oraz zwolnionej i opodatkowanej z uwzględnieniem zakupów majątku trwałego.

Przedstawienie możliwości odrębnego przypisania dokumentu do miesiąca księgowego oraz miesiąca VAT; przesunięcia dokumentów pomiędzy miesiącami deklaracji VAT muszą odbywać się bez konieczności wykonywania lub modyfikowania dekretów na kontach księgowych i mogą dotyczyć dokumentów zaksięgowanych Przedstawienie obsługi JPK dotyczącej obowiązującego rejestru VAT sprzedaży i zakupów oraz dodatkowych: ksiąg rachunkowych, wyciągów bankowych, dokumentów magazynowych, faktur VAT (zakupu i sprzedaży)

1. Wprowadzenie dokumentu przyjęcia do używania majątku trwałego ze wskazaniem dwóch źródeł finansowania Przeglądanie ewidencji środków trwałych, kontrola zmiany miejsc użytkowania, osoby odpowiedzialnej i historii operacji Podgląd planu amortyzacji z poziomu karty majątku trwałego Zmiana miejsca użytkowania środka trwałego Równolegle naliczenie amortyzacji dla celów kosztowych i podatkowych Dekretacja amortyzacji środka trwałego na kilka kont kosztowych wg zdefiniowanego klucza
2. Omówienie okna z danymi pracowników, sposobów wyszukiwania i poruszania się w menu.

Przedstawienie sposobu definiowania danych kadrowych i formatek.

Wprowadzenie nowego pracownika Uzupełnienie danych osobowych (adres, NIP, PESEL, wykształcenie) Ustalenie charakteru stosunku pracy (mianowanie, umowa – podstawowe, dodatkowe miejsce pracy), dat rozpoczęcia pracy, zmiany warunków.

Wprowadzenie danych dotyczących wynagrodzenia Zapis informacji o historii zatrudnienia poza zakładem, Wprowadzenie i wyliczanie dodatków stażowych, funkcyjnych, jubileuszowych i innych.

1. Przedstawienie listy dostępnych raportów kadrowych i sposobu ich uruchamiania
2. Dane dotyczące szkoleń, badań, dodatkowych kompetencji, celów i umiejętności Tworzenie teczki elektronicznej z dokumentów w postaci plików Rejestracja nieobecności płatnych, chorobowych i bezpłatnych. Rozliczanie, statusowanie i wykonywanie korekt.

Zgłoszenie zmian do ZUS w trakcie zatrudnienia (ZUS ZUA, ZUS ZIUA, ZUS ZCNA)

1. Wykonywanie raportów dotyczących wykazów osobowych, statystycznych i analiz
2. Przygotowanie niezbędnych dokumentów Monitorowanie o terminach końca umowy Wyrejestrowanie z ubezpieczeń społecznych (ZWUA)
3. Utworzenie list wypłat dla wprowadzonych do ewidencji pracowników oraz współpracowników Zamknięcie list Wydruk listy, pasków do kasy z elementami danych z RMUA, zbiorówek Sporządzenie raportów zgodnie z góry założonymi kryteriami (np. wg stanowiska kosztów) Eksport przelewów w postaci pliku z płatnościami do systemu bankowości elektronicznej Transfer danych płacowych do systemu PŁATNIK (RCA, RSA, RZA, DRA)
4. Przedstawienie zasad budowy dekretacji w obszarze płacowym Naliczanie dekretacji podczas przeliczania listy płac Raportowanie danych w różnych układach: pracownika, komórek, składników płacowych.
5. Wykonywanie raportów i zestawień, w tym: kartoteki wynagrodzeń, RMUA roczne, PITy (papierowo i elektronicznie) W dniu 9 grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 14 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 maja 209r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 grudnia 2020r.

W dniu 22 grudnia 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Ponadto wskazał, iż zarzuty zgłoszone przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia żądań stawianych przez odwołującego, w związku z czym wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz kosztów dojazdu na posiedzenie, zgodnie z załączoną fakturą.

Jednocześnie w nawiązaniu do pisma odwołującego z dnia 17 grudnia 2020 r. zawierającego wniosek o odroczenie rozprawy i połączenie jej rozpoznania z kolejną sprawą jaką odwołujący ma zamiar wszcząć z odwołania od innych czynności zamawiającego, wniósł o nieuwzględnienie tego wniosku.

Zamawiający wskazał, że w jego ocenie odwołanie powinno zostać odrzucone w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy.

Zamawiający w reakcji na wniesione odwołanie dokonał modyfikacji zapisów SIW Z zgodnie z intencją odwołującego. W orzecznictwie wskazuje się, że „uprawnienie zamawiającego do modyfikacji określonego postanowienia SIW Z nie doznaje ograniczenia także w sytuacji, gdy zostało ono uprzednio zakwestionowane przez jednego z wykonawców.

Zakaz taki nie wynika bowiem z treści art. 38 ust. 4 ustawy. Wobec nowej, odrębnej materialnoprawnej czynności zamawiającego, jaką jest modyfikacja postanowienia SIW Z, służy odwołanie, a w dalszej kolejności skarga do sądu, co wynika wprost z art 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (Wyrok KIO Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2013 r., KIO 898/13). Z kolei w innym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „w przypadku dokonania czynności niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, wykonawcom przysługuje prawo korzystania ze środków ochrony prawnej (w przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności zamawiającego są zgodne ze zgłoszonymi żądaniami - wówczas odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2018 r., KIO 544/18). Podobnie uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2013 r., KIO 586/13, w którym izba stwierdziła, że uwzględnienie odwołania jest to nowa czynność podlegająca zaskarżeniu, zaś jej wyjście poza żądanie lub sprzeczność z nim uniemożliwiają jedynie odrzucenie odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 5 tej ustawy.

Mając na uwadze przywołane orzecznictwo zamawiający uznał, że skoro zmienił opis przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, to ewentualne odwołanie czy zarzuty mogłyby dotyczyć czynności polegającej na zmianie SIW Z. W konsekwencji odwołanie w niniejszej sprawie należy uznać za bezprzedmiotowe i podlegające odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 PZP. O zasadności odrzucenia odwołania w sytuacji faktycznego uwzględnienia zarzutów wskazała Krajowa Izba Odwoławcza także m.in. w wyroku z dnia z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. KIO 75/12.

Ponadto wskazał, że wniosek o odroczenie rozprawy oraz połączenie niniejszej sprawy do rozpoznania z inną, hipotetyczną sprawą z odwołania od kolejnych czynności zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie zamawiającego odroczenie rozpoznania sprawy, a tym bardziej jej połączenie do rozpoznania z inną sprawą, nie może dotyczyć spraw przyszłych, czyli hipotetycznych. Obecnie niniejsza sprawa jest jedyną sprawą dotyczącą przedmiotowego postępowania i w ocenie zamawiającego nie ma przesłanek do odraczania jej rozpoznania, co pociąga za sobą odsuwanie w czasie udzielenia zamówienia. Jest to stanowisko słuszne tym bardziej, że jak wskazano w dalszej części uzasadnienia niniejszego pisma, zamawiający w znacznej mierze uwzględnił zarzuty i wnioski odwołującego sformułowane w odwołaniu, a dotyczące kwestii określenia warunków prezentacji oprogramowania będącego przedmiotem zamówienia. Odwołanie zawiera tylko jeden zarzut dotyczący prezentacji i w tym zakresie opis przedmiotu zamówienia został zmodyfikowany. Wykonawcom przysługuje co prawda odwołanie na dokonaną czynności tj. zmianę zapisów SIW Z, jednakże w ocenie zamawiającego dokonane modyfikacje wychodzą naprzeciw odwołującemu i są w pełni zgodne z postanowieniami ustawy. Niezależnie od powyższego zamawiający stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zaznaczył, iż po wniesieniu odwołania, zamawiający zmodyfikował treść SIW Z zgodnie z kierunkiem wskazanym w odwołaniu. W dniu 15 i 16 grudnia 2020 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SIWZ w odpowiedzi na pytania wykonawców i dokonał zmiany treści SIW Z m.in. w zakresie dotyczącym odwołania. Zmiana w tym zakresie polegała na zmianie Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z w punkcie 1.7.3. poprzez dodanie zapisów dotyczących warunków przeprowadzenia prezentacji oprogramowania będącego przedmiotem zamówienia.

Dodano zapis o brzmieniu:

„Zamawiający zobowiązuje się nieobjęciem w prezentacji próbki systemu zakresu funkcjonalnego który wymaga integracji z dziedzinowym system HIS oraz zakresów opisanych w pkt. 1.3.11 i 1.3.19. Z każdego zakresu funkcjonalnego zostanie wybranych maksymalnie 35 funkcjonalności, które mają zostać zaprezentowane. Zamawiający zastrzega sobie prawo zadawania pytań dodatkowych dotyczących danej funkcjonalności. ) Zamawiający zastrzega sobie prawo do powtórzenia prezentacji danej funkcjonalności. Z prezentacji zostanie sporządzony protokół. Będzie zawierał informację o zakresie prezentacji i zostanie w przypadku odrzucenia pierwszej oferty pokazany pozostałym oferentom z zastrzeżeniem tego, iż nastąpi to bezpośrednio przed prezentacją danego oferenta. Ma to uniemożliwić wcześniejsze przygotowanie się potencjalnemu Wykonawcy. Protokół zostanie podpisany przez obydwie strony uczestniczące w prezentacji. Czas na przeprowadzenie prezentacji będzie wynosił maksymalnie 5 godzin .Wskazane modyfikacje zmierzały do uwzględnienia zarzutu odwołującego, jednak z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów ustawy.

Zamawiający podkreślił, że uwzględniając obecne brzmienie pkt 1.7. opisu przedmiotu zamówienia, zarzuty odwołującego są bezzasadne. Istotne jest bowiem, że po zmianie specyfikacja reguluje w sposób bardziej szczegółowy przebieg prezentacji oprogramowania. W szczególności dotyczy to kwestii ograniczenia zakresu funkcjonalności jakich zaprezentowanie będzie wymagane podczas prezentacji. Obecnie brzmienie wskazuje, które z funkcjonalności nie będą objęte prezentacją, a także ogranicza liczbę prezentowanych funkcjonalności do 35. Uszczegółowiono także zasady proceduralne dotyczące prezentacji, tj. określono maksymalny czas, wskazano na konieczność sporządzenia protokołu z prezentacji oraz określono zasady udostępnienia takiego protokołu innym wykonawcom. SIMPLE S.A. w odwołaniu wskazuje na przygotowany przez siebie scenariusz prezentacji. Zgodnie z nim w „Zakresie prezentacji” opisano prezentację modułu magazynowego np. pkt. 4. Natomiast opis przedmiotu zamówienia zamawiającego nie określa, że chce taki moduł w ogóle nabyć, w związku z tym nie można przychylić się do żądania przeprowadzenia prezentacji według tak narzuconego przez odwołującego scenariusza.

W świetle powyższego zamawiający uznał, że po modyfikacji, zapisy SIW Z w pełni odpowiadają obowiązującym przepisom. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z par. 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) jest bezpodstawny.

Zamawiający nie zgadza się z oceną, że zapisy SIWZ w zakresie prezentacji oprogramowania, po dokonanej modyfikacji, są sporządzone niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W szczególności zamawiający nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż w przedmiotowym stanie faktycznym niezbędne było ustanowienie scenariusza prezentacji w kształcie, w jakim oczekiwał tego odwołujący. Zamawiający stwierdził, że zmieniony punkt 1.7. opisu przedmiotu zamówienia, reguluje w sposób wyczerpujący wszelkie kwestie dotyczące prezentacji, których uregulowanie było niezbędne w świetle obowiązujących przepisów. Przy czym podkreślił, że nieuwzględnienie w całości żądania odwołującego co do scenariusza prezentacji, nie oznacza, że zapisy SIWZ są niezgodne z prawem.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikiem nr 1 Opisem Przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnienia treści siwz.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje :

W załączniku nr 1 do siwz zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, w którym wskazał:

1. Przedmiot zamówienia.

Przedmiot zamówienia obejmuje: a. Zakup, dostawę i uruchomienie modułów oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej oraz w zakresie portalu pracownika(zwanym dalej systemem ERP). b. Udzielenie bezterminowej licencji na sieciowe użytkowanie zaoferowanego systemu ERP wraz z gwarancją i nadzorem autorskim. c. Integrację oferowanego systemu ERP z systemem HIS Infomedica/AMMS produkcji Asseco Poland S.A. posiadanym przez zamawiającego. Zakres integracji opisano w p. 1.4. Załącznika nr 1. d. Przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników. Zakres i zasady szkoleń opisano w p. 1.2. Załącznika nr 1. e. Objęcie dostarczonego i wdrożonego systemu ERP gwarancyjnym nadzorem autorskim przez okres 12 miesięcy.

Zasady świadczenia gwarancyjnego nadzoru autorskiego opisano w Załączniku nr 3. f. Zakup, dostawę i uruchomienie motoru bazy danych, o ile nie będzie możliwe wykorzystanie motoru bazy danych udostępnionego przez Zamawiającego i opisanego przez Zamawiającego w pkt. 1.6 niniejszego załącznika.

1. 1. Licencje. a. Zamawiający wymaga dostarczenia licencji bezterminowych na każdy z elementów oferowanego systemu ERP, tzn. wszystkie funkcjonalności muszą być dostępne przez cały okres użytkowania systemu ERP przez Zamawiającego, także w przypadku wygaśnięcia umów gwarancyjnych i serwisowych.
2. 2. Wdrożenie i szkolenia.

Zakres wdrożenia obejmuje:

1. Wdrożenie składa się z etapów wymienionych poniżej i musi zakończyć się produkcyjnym uruchomieniem dostarczonego systemu ERP: a. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej we współpracy z Zamawiającym, mającej na celu uzyskanie wiedzy niezbędnej do prawidłowego i efektywnego skonfigurowania systemu ERP oraz opracowanie na jej podstawie dokumentu Koncepcji Wdrożenia zawierającego między innymi: opis metodyki i organizacji realizacji przedmiotu umowy, opis sposobu realizacji wymagań funkcjonalnych SIW Z, opis procedur niezbędnych do uruchomienia produkcyjnego systemu ERP, wymagania szczegółowe w zakresie integracji, opis metodyki prowadzenia szkoleń, zakresu materiałów szkoleniowych, opracowanie planu szkoleń, opracowanie szczegółowego harmonogramu realizacji przedmiotu umowy. b. Instalację systemu ERP na infrastrukturze informatycznej udostępnionej przez Zamawiającego. c. Przeniesienie /konwersja danych z aktualnie eksploatowanego przez Zamawiającego systemu SIMPLE.ERP do wdrażanego systemu ERP w zakresie opisanym w p. 1.5 oraz integrację z systemem HIS Infomedica/AMMS produkcji Asseco Poland S.A. posiadanym przez zamawiającego, zakres integracji opisano w p. 1.4. d. Konfigurację i parametryzację wszystkich komponentów i elementów systemu ERP na Środowisku Testowym i Produkcyjnym zgodnie z wymaganiami funkcjonalnymi określonymi w SIWZ. e. Szkolenie użytkowników w zakresie obsługi systemu ERP na warunkach określonych w punkcie 1.2. oraz administratorów (4 osoby – w grupach maksymalnie 2-osobowych) w zakresie zarządzania systemem ERP: administracji i zarządzania systemem bazodanowym, zarządzania zaoferowanym systemem ERP w zakresie konfiguracji poszczególnych funkcjonalności, tworzenia dodatkowych formularzy, wydruków, zestawień i raportów w oferowanym systemie ERP, zarządzania ciągłością pracy systemu ERP, zarządzania kopiami bezpieczeństwa oraz procedur aktualizacji systemu ERP.
2. Uruchomienie produkcyjne musi zostać poprzedzone przeprowadzeniem przez Wykonawcę szkoleń i asysty stanowiskowej. Przez asystę stanowiskową Zamawiający rozumie pomoc przeznaczoną dla pracowników Zamawiającego, którzy uczestniczą w procesach wykonywanych z użyciem zaoferowanego systemu ERP.

W pkt. 1.3. zamawiający opisał funkcjonalności jakich wdrożenia wymaga.

1. 7. Prezentacja oprogramowania W celu zaprezentowania że oferowane przez Wykonawcę oprogramowanie posiada wymagane funkcjonalności zobowiązany jest dostarczyć na wezwanie Zamawiającego zestaw prezentacyjny oprogramowania i dokonania prezentacji systemu, na której zostanie zweryfikowany oferowany zakres funkcjonalny oprogramowania na niżej określonych zasadach W przypadku odrzucenia oferty wezwanego Wykonawcy, Zamawiający przeprowadzi procedurę z kolejnym pod względem korzystnej punktacji Wykonawcą.
2. 7.1. Wymagania dotyczące przygotowania, złożenia i zwrotu zestaw prezentacyjny W celu zaprezentowania Zamawiającemu, że oferowane przez Wykonawcę oprogramowanie posiada wymagane funkcjonalności Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć na wezwanie Zamawiającego zestaw prezentacyjny oprogramowania podlegającą weryfikacji i ocenie.

Zestaw prezentacyjny musi być złożony z: • sprzęt komputerowy na którym zostanie zaprezentowany np. komputer, laptop • danych demonstracyjnych • oprogramowania, które dostarczone zostanie w ramach realizacji zamówienia Ponadto zestaw prezentacyjny musi zostać w pełni skonfigurowana i zawierać wszystkie niezbędne elementy (sprzętowe i programowe) zapewniające możliwość praktycznej prezentacji wymaganych funkcjonalności, tak aby w trakcie prezentacji zestaw prezentacyjny nie były instalowane żadne dodatkowe komponenty oprogramowania.

Prezentacja musi być wykonana i przeprowadzona jedynie z wykorzystaniem oferowanego systemu w wersji wskazanej w ofercie. Zamawiający nie dopuszcza prezentacji poglądowych z użyciem oprogramowania prezentacyjnego np.

Microsoft Power Point Przekazany zestaw prezentacyjny musi być zabezpieczona hasłem/hasłami dostępu. Informacja o wszystkich danych umożliwiających uruchomienie próbki, tj. nazwy użytkowników i ich hasła, muszą zostać wydrukowane i zostać umieszczone w zabezpieczonej kopercie i dołączone do zestawu demonstracyjnego.

Zestaw prezentacyjny należy zabezpieczyć w odpowiednim, trwałym opakowaniu uniemożliwiającym jego zdjęcie bez rozerwania (gruba koperta, pudełko kartonowe) odpowiednio opisanym i podpisanym.

W przypadku nie dostarczenia zestawu prezentacyjnego podlegającego ocenie, złożenia zestawu prezentacyjnego, który nie będzie kompletny lub nie przeprowadzenia prezentacji we wskazanym terminie uznane będzie przez Zamawiającego za równoważne z brakiem spełnienia przez zaoferowany system funkcjonalności określonych w SIWZ.

Zamawiający nie przewiduje pokrycia kosztów przygotowania zestawu prezentacyjnego.

Zamawiający dokona zwrotu zestawu prezentacyjnego Wykonawcy jeżeli jego oferta zostanie odrzucona. Wykonawca jest zobowiązany dokonać odbioru na własny koszt i ryzyko z siedziby Zamawiającego.

1. 7.2. Przedmiot weryfikacji i oceny zestawu prezentacyjnego Przedmiotem weryfikacji i oceny Zamawiającego jest: a. potwierdzenie, że w momencie złożenia oferty przez Wykonawcę, oprogramowanie na potrzebę posiada funkcjonalności opisane w załączniku nr 1 do SIWZ. b. weryfikacja obejmie wybrane funkcjonalności c. spełnienie przez zestaw prezentacyjny wybranych funkcjonalności będzie weryfikowane na zasadzie "jest/brak" (TAK/NIE). W przypadku co najmniej jednej negatywnej weryfikacji – ocena „brak” lub „NIE” oferta Wykonawcy zostanie odrzucona, jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu d. w przypadku nie powodzenia prezentacji danej funkcjonalności, Wykonawca może powtórzyć weryfikację maksymalnie 2 razy dokonując rekonfiguracji zestaw prezentacyjny, e. Jeżeli podczas prezentacji danej funkcjonalności wystąpi błąd, który nie będzie możliwy do naprawienia w trakcie prezentacji (naprawa nie może wymagać ingerencji w kod źródłowy oprogramowania) oferta Wykonawcy zostanie odrzucona f. system ma już być napełniony przykładowymi danymi 1.7.3. Zasady przeprowadzenia prezentacji Systemu Prezentacja odbędzie się w siedzibie Zamawiającego tj. Białystok, ul. Fabryczna 27.

Zamawiający powiadomi Wykonawcę, o terminie prezentacji z wyprzedzeniem co najmniej 2 dni roboczych.

Prezentację może przeprowadzić jedynie osoba lub osoby upoważnione przez Wykonawcę W czasie prezentacji przedstawiciel Wykonawcy jest zobowiązany do udzielania odpowiedzi na pytania zadawane przez Zamawiającego Zamawiający zapewni na potrzeby przeprowadzenia prezentacji salę oraz możliwość podłączenia komputera z zestawem prezentacyjnym, projektora i drukarki Wykonawcy do sieci elektrycznej – 230V / 50Hz.

W trakcie prezentacji komputer z zestawem prezentacyjnym nie może się łączyć z innymi komputerami oraz siecią Internet. Nie można także korzystać z przenośnych urządzeń pamięci (pen drive, CD, itp.) Można natomiast wpisywać lub korygować dane z klawiatury.

Wykonawca może korzystać z pomocy technicznej podczas uruchamiania zestawem prezentacyjnym z zastrzeżeniem wyłącznie możliwości konsultacji telefonicznej głosowej ze swoim konsultantem technicznym.

Wykonawca w trakcie przygotowania do prezentacji oraz w jej trakcie nie może dokonywać żadnych zmian w Systemie wynikających ze zmiany kodów źródłowych.

Wykonawca w czasie przygotowania się do prezentacji oraz w jej trakcie może wykonywać czynności na komputerze z zestawem prezentacyjnym wyłącznie w sytuacji, gdy obraz z tego komputera jest wyświetlany za pomocą projektora.

W dniu 15 grudnia 2020r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców do treści siwz zmodyfikował treść pkt. 1.7.3. załącznika nr 1 do siwz w ten sposób, że w pkt. 1.7.3. Zasady prowadzenia prezentacji Systemu dodał następujący zapis:

Zamawiający zobowiązuje się nieobjęciem w prezentacji próbki systemu zakresu funkcjonalnego, który wymaga integracji z dziedzinowym system HIS oraz zapisów opisanych w pkt. 1.3.11 i 1.3.19. Z każdego zakresu funkcjonalnego zostanie wybranych maksymalnie 35 funkcjonalności, które mają zostać zaprezentowane. Zamawiający zastrzega sobie prawo do powtórzenia prezentacji danej funkcjonalności. Z prezentacji zostanie sporządzony protokół. Będzie zawierał informację o zakresie prezentacji i zostanie w przypadku odrzucenia pierwszej oferty pokazany pozostałym oferentom z zastrzeżeniem tego, iż nastąpi to bezpośrednio przed prezentacją danego oferenta. Ma to uniemożliwić wcześniejsze przygotowanie się potencjalnemu wykonawcy. Protokół zostanie podpisany przez obydwie strony uczestniczące w prezentacji. Czas na przeprowadzenie prezentacji będzie wynosił maksymalnie 5 godzin.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba postanawia oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 5, gdyż w przedmiotowej sprawie czynność Zamawiającego dokonana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest czynnością wywołującą skutek procesowy w postępowaniu odwoławczym, które jest postępowaniem odrębnym/wpadkowym i instytucja art. 186 ust 2 i stanowi o uwzględnieniu zarzutów odwołania jedynie w sposób formalny przed Izba, a nie przez faktyczne dokonywanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, chociażby nawet literalnie zgodnie z treścią zarzutów i skorelowanym z nim żądań.

W niniejszej sprawie zamawiający potwierdził, że procesowo wnosi o oddalenie odwołania, a więc nie złożył oświadczenia o jego uwzględnieniu. Tym samym czynność modyfikacji SIW Z w kierunku zarzutów odwołania, nie jest wykonaniem wszystkich żądań w zrozumieniu art. 189 ust 2 pkt 5. W związku z powyższym nie może być uznana za podstawę do odrzucenia odwołania. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, że aby doszło do skutku nakazywanego Zamawiającemu w postaci wykonania żądań zawartych w odwołaniu, o których mowa w art. 186 ust 2 musi dojść do złożenia przez Zamawiającego oświadczenia w postępowaniu przed Izbą i umorzenia tego postępowania przed Izbą.

Dopiero na skutek tych czynności ustawa nakłada na Zamawiającego obowiązek wykonania żądań odwołania i dopiero tak wykonane żądania można oceniać pod kątem zgodnego ich wykonania, a więc wówczas nie przysługiwałoby kolejne odwołanie lub też niezgodnego i wówczas możliwa byłaby w postępowaniu odwoławczym ocena merytoryczna tak dokonanej czynności. W tej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, a więc nie ma podstaw do odrzucenia odwołania.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.

Izba oddaliła odwołanie w całości z następującego powodu – następczej bezprzedmiotowości roszczenia odwołania, której zaistnienie ustaliła na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Następcza bezprzedmiotowość roszczenia odwołania nastąpiła na skutek zmodyfikowania treści pkt. 1.7 OPZ w dniu 15 grudnia 2020r. Co spowodowało, że czynności objęte odwołaniem utraciły byt prawny. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do braku substratu zaskarżenia w niniejszej sprawie. Zarzut braku substratu zaskarżenia mógłby być bowiem podniesiony skutecznie jedynie w postępowaniu skargowym wywołanym zaskarżeniem wyroku Izby, w którym Izba rozstrzygnęła jedynie, co do części zarzutów odwołania i nie wydała rozstrzygnięcia w pozostałym zakresie, a skarga skierowana byłaby wobec tej nieistniejącej części rozstrzygnięcia. Wówczas niejednokrotnie Sąd Najwyższy stwierdzał, że w postępowaniu cywilnym środek zaskarżenia

jest niedopuszczalny właśnie z uwagi na brak rozstrzygnięcia (substratu zaskarżenia), natomiast jedynym możliwym działaniem strony jest złożenie wniosku o uzupełnienie wyroku. Tym samym używane na rozprawie przez zamawiającego pojęcie „braku czy odpadnięcia substratu zaskarżenia” jest pojęciem nieprawidłowym i nie do zastosowania w postępowaniu odwoławczym. Jednak mimo błędnego nazewnictwa zamawiający ma rację twierdząc, że w skutek czynności pozaprocesowych czyli zmiany treści OPZ, będącej podstawą faktyczną zarzutu odwołania, doszło do tego, że roszczenie formalne odwołującego stało się bezzasadne na skutek jego następczej bezprzedmiotowości. Ta bezprzedmiotowość to utrata bytu roszczenia materialnego odwołującego, którego ochrony domagał się przed Izbą.

Trzeba zatem wyjaśnić czym jest roszczenie materialne odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Aby odpowiedzieć na to pytanie należy przytoczyć następujące przepisy ustawy:

Art. 179 ust. 1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Art. 180 ust. 1. Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Art. 180 ust. 3. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Art. 192 ust. 2. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 192 ust. 3. Uwzględniając odwołanie, Izba może:

1. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego Z tych przepisów wynika, że roszczeniem materialnym na gruncie ustawy jest zachowanie zamawiającego (czynność lub zaniechanie), które narusza interes odwołującego. Taką czynnością jest również sporządzenie postanowień siwz, w tym opisu przedmiotu zamówienia. Roszczeniem procesowym zaś jest domaganie się przez odwołującego ochrony procesowej przez Izbę przed tym naruszeniem przez nakazanie jego usunięcia przez unieważnienie czynności, dokonanie czynności zaniechanej czy powtórzenie czynności.

Skoro zatem przedmiotem sporu – roszczeniem materialnym jest zachowanie zamawiającego, to chodzi tu o konkretne zachowanie w danym miejscu i czasie, co zresztą wprost wynika z art. 180 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym odwołanie musi zawierać wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, z którym odwołujący wiąże zaistniałe naruszenie.

Odwołujący sam dostrzegł tę konieczność w odwołaniu, gdyż wskazał, że wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na sporządzeniu niezgodnych z przepisami ustawy opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie prezentacji systemu.

Wszystkie te zachowania zamawiającego, które w odwołaniu wskazał odwołujący wiążą się z jednym konkretnym momentem postępowania tj. opublikowaniem siwz przez zamawiającego. Izba uważa, że również zachowanie zamawiającego jest ściśle określone w czasie. Zamawiający jednak usunął pierwotną czynność określenia sposobu prezentacji w pkt. 1.7. i zastąpił ją w dacie 15 grudnia 2020r. inną treścią, a w konsekwencji usunął z postępowania o udzielenie zamówienia (czyli z postępowania materialnego) przedmiot roszczeń materialnych odwołującego czyli pierwotne brzmienie pkt. 1.7. OPZ – utraciły zatem one byt prawny – wygasło roszczenie materialne (z powodu okoliczności poza postępowaniem odwoławczym niezależnych od odwołującego), odwołujący zaś nie skorzystał z możliwości cofnięcia odwołania. Nawet bowiem jeśli uznać, że odwołujący nadal odczuwa stan naruszenia jego interesu i uważa, że doszło do naruszenia ustawy, to jednak zachowania zamawiającego, z którymi ten stan wiąże już nie istnieją.

W takim przypadku, sytuacji wygaśnięcia w toku postępowania odwoławczego roszczenia materialnego, Izba w przypadku podtrzymywania odwołania przez odwołującego, musi uznać, że odwołanie jest bezzasadne i orzec o jego oddaleniu.

Izba nie może pominąć w dniu wyrokowania tych czynności, które wydarzyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia już po wniesieniu odwołania, a które mają znaczenie dla jego prawidłowego rozpoznania i wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydania orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu czyli sporządzenie pkt. 1.7. OPZ w pierwotnym brzmieniu już nie istnieją - zostały przez zamawiającego usunięte.

Izba podkreśla z całą stanowczością, że wyeliminowanie czynności czyni bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec sposobu prezentacji próbki.

Jednocześnie zamawiający nie uwzględnił odwołania, przeciwnie w odpowiedzi na odwołanie wnosił o jego oddalenie. Nie można w modyfikacji treści siwz – jak stwierdził zamawiający w kierunku zarzutów odwołującego dopatrywać się czynności w postępowaniu odwoławczym, gdyż postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym i niezależnym od postępowania o udzielenie zamówienia, a nadto czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyraźnie wskazują na to, że zamawiający mimo, że na skutek wniesionego odwołania dostrzegł pewne wadliwości swego dotychczasowego postępowania, to jednak nie uznał, że są to takie naruszenia, jakie zarzuca mu odwołujący, nie dokonał także czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem odwołującego.

Obowiązujący przepis art. 186 ust. 2 oraz ust. 3a ustawy w sposób jasny i precyzyjny określa, że zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez zamawiającego, tj. musi został złożone przez zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej "orzeczeniem" i jest to jedyny przepis odnoszący się do zakazu dokonywania, unieważniania czy ponawiania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Skoro żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie – ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, to oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Zamawiający w rozpoznawanej sprawie skorzystał właśnie z takiej możliwości, podjął działania mające na celu eliminację z postępowania o udzielenie zamówienia nieprawidłowości, które zostały ujawnione przez wniesienie odwołania przez odwołującego, jednakże zarzutów odwołania nie uwzględnił.

W obliczu powyższego Izba wskazuje, że popieranie odwołania przez odwołującego było niezasadne. Uwzględniając

powyżej przedstawione ustalenia i wywody Izby, Izba odwołanie oddaliła.

Izba zwraca uwagę także na to, że gdyby przyjąć koncepcję dopuszczalności zasadności odwołania opartego o podtrzymane zarzuty wobec czynności nieistniejącej, to Izba rozpoznając odwołanie musiałaby orzec o żądaniach związanych z tą właśnie nieistniejącą czynnością, a więc treści siwz sprzed modyfikacji z dnia 15 grudnia 2020r., jednak choćby nakazywanie ich unieważnienia byłoby bezprzedmiotowe, skoro już zamawiający je wyeliminował. Natomiast nakazywanie dokonywania czynności zaniechanych, czy powtarzania czynności dokonanych wadliwie mogłoby prowadzić do powstania chaosu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w postępowaniu z jednej strony istniałyby czynności dokonane samodzielnie przez zamawiającego, z drugiej strony zamawiający byłby zobowiązany do dokonania czynności nakazanych przez Izbę – taka sytuacja mogłaby prowadzić do wewnętrznych sprzeczności w postępowaniu. Izba bowiem nie mogłaby skutecznie ocenić czynności dokonanych samodzielnie przez zamawiającego z uwagi na nie objęcie tych czynności odwołaniem z dnia 7 grudnia 2020r. z uwagi na zakaz wynikający z art. 192 ust. 7 ustawy. Ta okoliczność również przemawia za przyjęciem, że w sytuacji zmiany stanu faktycznego będącego podstawą zarzutu w toku postępowania odwoławczego, Izba musi ocenić odwołanie przez pryzmat następczego braku roszczenia materialnego odwołania.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego kosztami wpisu w kwocie 15 000zł., który w całości zaliczono na poczet kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa prawnego zamawiającego w kwocie 3 600zł. (zgodnie ze złożoną fakturą VAT) i kosztami dojazdu zamawiającego na rozprawę w kwocie 427,65zł. nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu tych kosztów.