Wyrok KIO 3113/20 z 17 grudnia 2020

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersytetowi Medycznemu w Lublinie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ekotrade Serwis FM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, na podstawie art. 90 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem założeń do kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, w tym ich podziału na powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne, 2.kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Lublinie i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ever Cleaning Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościątytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Lublinie na rzecz Ever Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 19 045 zł 21 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterdzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.

1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący

……………………..…

Sygn. akt

KIO 3113/20

Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Lublinie prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 2​ 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę kompleksowego utrzymania, czystości obiektów i terenów zewnętrznych Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 187-451073. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie a​ rt. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – Ever Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Ekotrade Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością, Ekotrade Serwis FM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanych dalej „Konsorcjum Ekotrade”, pomimo że złożenie oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum, ewentualnie
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Ekotrade,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, ewentualnie, ​ przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, nakazanie Zamawiającemu w wezwania Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że wykonawca ten zaoferował realizację zamówienia za ceny, które stanowią ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości łącznie w trzynastu budynkach (terenach

wewnętrznych) oraz dwunastu terenach zewnętrznych.

Zamawiający zastrzegł, że do obliczenia ceny oferty brutto niezbędne jest, aby wykonawca wypełnił i złożył w ofercie formularz cenowy (załącznik nr 2a do formularza oferty), w którym powinien sporządzić kalkulację cenową według zasad tam określonych, tj. wykonawcy zobowiązani byli do wskazania cen jednostkowych za sprzątanie 1 m2 powierzchni, ​ rozbiciu na poszczególne sprzątane obiekty (łącznie 25 obiektów). Ponadto Zamawiający zastrzegł, że wynagrodzenie w należne wykonawcy uzależnione będzie od faktycznej ilości wykonanej usługi oraz będzie obliczane według cen jednostkowych wskazanych ​ formularzu cenowym (§ 12 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzór umowy:: „1. Strony w ustalają, że należne Wykonawcy wynagrodzenie, za faktyczną ilość wykonywanej usługi, płatne będzie w wysokości miesięcznej wartości netto, wynikającej z cen jednostkowych netto, zgodnie z Formularzem cenowym Wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 2 do umowy, plus należny podatek VAT. 2. Ceny jednostkowe netto (za 1 m 2 sprzątanej powierzchni w poszczególnych budynkach i terenach zewnętrznych wokół budynków Zamawiającego) wskazane w załączniku nr 2 do umowy zawierają wszelkie koszty związane z należytą realizacją przedmiotu umowy i nie ulegną zmianie przez okres jej obowiązywania. Określone przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny jednostkowe za świadczenie usług na poszczególnych obiektach są więc bardzo istotne, gdyż to według tych cen nastąpi rozliczenie z wykonawcą za rzeczywiście wykonaną usługę.”

Zamawiający zastrzegł sobie ponadto prawo do zmniejszenia zakresu realizowanego zamówienia (§ 13 wzoru umowy):

„1. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia ilości usługi tj. zakresu sprzątanych powierzchni wyrażonego w m2 (np. w przypadku wyłączenia z użytkowania, braku potrzeby wykonania usług). 2. W przypadku wykonywania mniejszej ilości usługi niż ustalona w umowie, Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie z tytułu faktycznie wykonanej części umowy (wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie obniżeniu proporcjonalnie do zmniejszonego zakresu usługi). 3. Wykonawca nie będzie miał żadnych roszczeń z tytułu wykonywania mniejszej ilości usługi niż określona ​ umowie”. Zamawiający może więc w dowolnym zakresie ograniczyć przedmiot zamówienia. Powyższe potwierdzają w również odpowiedzi Zamawiającego z 7 października 2020 r. na pytanie nr 2: „Czy Zamawiający planuje ograniczenie zakresu, bądź metrażu prac Wykonawcy w związku z pracą zdalną Uniwersytetu” – „Zgodnie z treścią SIW Z, Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia metrażu bądź wyłączenia danego budynku bez względu na sytuację pandemiczną. Zajęcia odbywają się w trybie mieszanym. Zalecenia GIS oraz Ministerstwa Zdrowia mogą narzucić dodatkowe ograniczenia, co ​ konsekwencji może spowodować wyłączenia”. w Mając na uwadze powyższe Zamawiający zobowiązany był do zbadania nie tylko, czy cena łączna za realizację przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska, ale również do zbadania cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców oraz cen za realizację usług na poszczególnych obiektach. Powyższe zobowiązanie Zamawiającego w szczególności aktualizuje się z uwagi na prawo do ograniczenia przez Zamawiającego w dowolnym zakresie przedmiotu umowy o udzielnie zamówienia. Wykonawcy powinni określić więc ceny ofertowe (w tym ceny jednostkowe) w taki sposób, aby pokrywały one koszty realizacji przedmiotu zamówienia nawet w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu zamówienia.

Jak wskazano w orzecznictwie, przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny były ujęte ​ odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego łub w pozycjach ściśle z nimi związanych. w Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny etc. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie”. Pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona.

Zamawiający zobowiązany był więc w szczególności do weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług sprzątania na poszczególnych obiektach nie jest ceną rażąco niską, lecz zaniechał dokonania takiej oceny. W szczególności niezasadnie zaniechał wezwania Konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za świadczenie usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum (pozycja nr 3 formularza cenowego), budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum (pozycja nr 8 formularza cenowego) i budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum (pozycja nr 11).

Odwołujący, pismem z 26 października 2020 r., wskazał Zamawiającemu na rażąco niską cenę w ofercie Konsorcjum Ekotrade. Zamawiający, 30 października 2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień treści oferty, m.in. do „wyjaśnienia i wykazania w sposób niebudzący wątpliwości, że Wykonawca zrealizuje wszystkie wymagane usługi sprzątania wymienione ​ Załączniku nr 1 do SIWZ — Opis przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez siebie w ​ ofercie cenie”. Pismem z 2 listopada 2020 r. Konsorcjum Ekotrade przedstawiło swoje stanowisko, które sprowadzało w się do stwierdzenia, że Odwołujący nie udowodnił swojego stanowiska i jego twierdzenia są gołosłowne, bez odniesienia do zaoferowanej ceny i​ wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Zamawiający pominął, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług sprzątania we wskazanych obiektach nie pokrywa nawet minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia.

Odwołujący przedstawił, jakie według niego, są koszty wykonania zamówienia.

Zamawiający wskazał, że wszyscy pracownicy wykonujący prace fizyczne (sprzątanie) muszą zostać zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (pkt II.2.4. ppkt 6.1 ogłoszenia o​ zamówieniu, Rozdział V ust. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, § 3 ust. 3 wzoru umowy). Zamawiający podkreślił, że obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o​ pracę jest bezwzględny i dotyczy również pracowników zastępujących stale wykonujących pracę (odpowiedź nr 5 i 22 z 7 października 2020 r.).

Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, jaka jest wymagana minimalna liczba pracowników niezbędnych do realizacji usług sprzątania w poszczególnych obiektach, a w § 3 ust. 2 pkt 2.1 wzoru umowy, że wykonawca zobowiązany będzie realizować przedmiot umowy angażując odpowiednią ilość osób gwarantujących rzetelność wykonania usługi, nie mniejszą niż liczbę osób wskazaną w załączniku nr 3 do umowy oraz pozostających w stosunku pracy z wykonawcą przez cały okres realizacji umowy. Wykonawca zobowiązany jest więc zatrudnić co najmniej tyle osób, ile wymaga Zamawiający zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia.

Z wymagań tych wynika, że wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów wynagrodzeń pracowników równych co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Zamawiający podkreślił także, że wykonawcy powinni uwzględnić w zaoferowanej cenie wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązującą w 2021 r. (odpowiedź na pytania nr 1 i 32 z 9 października 2020 r.), tj. wykonawca powinien w cenie oferty skalkulować koszty pracy w nowej wysokości, tj. min. 2.800,00 zł. Zamawiający nie przewiduje waloryzacji wynagrodzenia.

Zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade cena za realizację zamówienia w zakresie sprzątania budynku (powierzchni wewnętrznych) Collegium Novum nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, tym bardziej pozostałych kosztów realizacji zamówienia.

Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników

​i godzin ich pracy: „Wykonawca będzie wykonywać pracę przez 7 dni w tygodniu w okresie od 1 września do 31 maja i przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku w okresie od 1​ czerwca do 31 sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja, 3​ maja, 23 maja, 3 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24-26 grudnia, zapewniając: 1. Serwis dzienny: - po 2 osoby w godzinach 7:30-15.30 od poniedziałku do piątku i w godzinach 7:30-15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości i​ bieżącej interwencji w zakresie powstania wszelkiego rodzaju zabrudzeń, serwis dzienny przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia, z​ zastrzeżeniem zapewnienia serwisu dziennego w godzinach od 7:30-20:30 od poniedziałku do piątku i w godzinach 7:30 -15:30 w soboty i niedziele na wezwanie Zamawiającego oraz -​ co najmniej 8 osób od poniedziałku do piątku w godzinach od 15:30 do 22:00, od 5:00 do 7:00 oraz w innych godzinach, na które pozwala harmonogram zajęć w odniesieniu do sal ćwiczeń, seminaryjnych i wykładowych oraz - 1 osoba od poniedziałku do piątku ​ w godzinach od 15:30 do 22:00 sprzątająca wyłącznie pomieszczenia o numerach:

129,130,131,132,133,134,135,136,137,327,328,329” (rozdział III pkt 1 ppkt 1.1 opisu przedmiotu zamówienia).

Przy uwzględnieniu powyższych założeń minimalne łączne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 480.108,00 zł netto, minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 40.009,00 zł netto. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało realizację zamówienia za łączną kwotę 225.866,35 zł brutto, co stanowi 183.631,18 zł netto, czyli cenę niższą o 296.476,82 zł netto niż minimalne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług na tym obiekcie oraz za miesięczną kwotę 18.822,19 zł brutto, co stanowi 15.302,60 zł netto, czyli cenę niższą o 24.706,40 zł netto niż minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług na tym obiekcie. Zatem cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade nie pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym nie pokryje pozostałych kosztów osobowych realizacji zamówienia, jak koszty: urlopów, wynagrodzeń chorobowych, urlopów okolicznościowych, Pracowniczych Planów Kapitałowych, lekarskich badań wstępnych i okresowych, szkoleń BHP, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub prania odzieży roboczej, a także pozostałych kosztów realizacji zamówienia.

Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące sposób obliczenia minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników bezpośrednio realizujących zamówienie: obowiązująca w 2021 r. wysokość wynagrodzenia minimalnego 2.800,00 zł brutto to koszty pracodawcy 3.373,44 zł. Średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie realizacji zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia wynosi 23.909,16, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników: 2 osoby ​ godzinach 7:30-15.30 od poniedziałku do piątku i w godzinach 7:30-15:30 w soboty w i​ niedziele (bez okresu od 1 czerwca do 31 sierpnia), 2 osoby 7:30-15:30 oraz co najmniej 8 osób od poniedziałku do piątku w godzinach 15:30-22:00 i 5:00-7:00 oraz 1 osoba od poniedziałku do piątku w godzinach 15:30-22:00, 8 osób 5:007:00, 9 osób 15:30-22:00, co daje 465,76 godzin średniomiesięcznie 1.526,7 godzin + 1.526,7 godzin średniomiesięcznie, tj. 5.589,12 godzin + 18.320,4 godzin w okresie realizacji zamówienia. W związku z tym średniomiesięczna liczba roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 1.992,46. Łączny wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi 11,86 etatu (1.992,46 godz.: 168 godz. = 11,86). Minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników wynoszą więc 40.009,00 zł netto (11,86 etatu x 3.373,44 zł = 40.009,00 zł), łącznie 480.108,00 zł netto (40.009,00 zł x 12 miesięcy), co stanowi 590.532,84 zł brutto.

Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Ekotrade, jest tak duża, że nie może być pokryta z ewentualnego dofinansowania do zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Ponadto nie ma podstaw, aby sądzić, że Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia jakiekolwiek osoby niepełnosprawne. Nie wynika to z oferty Ekotrade ani z innych dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający nie miał więc również żadnych podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap postępowania odwoławczego nie może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.

Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług ​ tym obiekcie. W związku z powyższym cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za sprzątanie budynku w Collegium Novum jest ceną rażąco niską.

Również cena zaoferowana za realizację zamówienia w zakresie sprzątania budynku (powierzchni wewnętrznych) Collegium Medicum nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, a tym bardziej pozostałych kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie.

Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników i​ godzin ich pracy: „- po 2 osoby w godzinach 13:00-21:00 od poniedziałku do piątku i​ w godzinach 7:30-15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości i bieżącej dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów, odbywających się ​ budynku, serwis popołudniowy przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje w ​ okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia przez 7 dni w tygodniu w okresie od 1 września do 31 maja i przez 5 dni w tygodniu w od poniedziałku do piątku w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 23 maja, 3 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24 -26 grudnia” (rozdział VIII opisu przedmiotu zamówienia).

Przy uwzględnieniu wszystkich powyższych założeń minimalne łączne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 112.133,16 zł netto, minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 9.344,43 zł netto. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało realizację zamówienia za łączną kwotę 48.889,55 zł brutto, co stanowi 39.747,60 netto, czyli cenę niższą o 72.385.56 zł netto niż minimalne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług w tym obiekcie i miesięczną kwotę 4.074,13 zł brutto, co stanowi 3.312,30 zł netto, czyli cenę niższą o 6.032,13 zł netto niż minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług w tym obiekcie. Cena ta nie pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym nie pokryje pozostałych kosztów osobowych realizacji zamówienia (urlopów, wynagrodzeń chorobowych, urlopów okolicznościowych, Pracowniczych Planów Kapitałowych, lekarskich badań wstępnych i okresowych, szkoleń BHP, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub prania odzieży roboczej i pozostałych). Minimalne koszty pracodawcy wynagrodzenia jednego pracownika wynoszą 3.373,44 zł, średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie realizacji zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia wynosi 5.589,12, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników (po 2 osoby w godzinach 7:30-15:30 w soboty i niedziele oprócz okresu od 1 czerwca do 31 sierpnia, po 2 osoby w godzinach 13:0021:00 od poniedziałku do piątku, 2 osoby 7:30-15:30 sobota/niedziela 2 osoby 13:00-21:00, co daje 129,76 godzin + 336 godzin średniomiesięcznie, tj. 1,557,12 + 4.032 godzin w okresie realizacji zamówienia. Średniomiesięczna liczba roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 465,76 (129,76 + 336), łączny wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi więc 2,77 etatu (465,76 godz. : 168 godz.), minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników wynoszą więc 9.344,43 zł netto (2,77 etatu x 3.373,44 zł), minimalne łączne koszty wynagrodzeń pracowników wynoszą 112.133,16 zł netto (9.344,43 zł x 12 miesięcy). W związku z tym minimalne koszty wynagrodzeń pracowników realizujących zamówienie ​ tym zakresie wynoszą 112.133,16 zł netto, co stanowi 137.923,79 zł brutto. w Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Ekotrade

jest tak duża, że nie może być ona pokryta z ewentualnego dofinansowania do zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. ​Z powyższych wymagań wynika, że do realizacji zamówienia należy zatrudnić pracowników średniomiesięcznie na ponad 2 etaty. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało zaś realizację zamówienia za kwotę 3.312,30 zł netto miesięcznie, która to kwota nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia jednego pracownika. Ponadto nie ma podstaw, aby sądzić, że Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia jakiekolwiek osoby niepełnosprawne, gdyż nie wynika to z oferty ani innych dokumentów złożonych przez tego wykonawcę ​ postępowaniu. Zamawiający nie miał więc podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap postępowania odwoławczego nie w może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.

Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług ​ tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało 39.747,60 zł netto, a kolejna najniższa cena wyniosła 53.352,48 zł. w Cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade w tym obiekcie jest niższa o ponad 50% od średniej arytmetycznej wszystkich cen, tj. kwoty 82.322,88 zł (39.747,60 zł + 55.886,72 zł + 53.352,48 zł + 109.372,56 zł + 70.025,13 zł + 84.163,56 zł + 89.098,68 zł + 75.893,90 zł + 114.974,59 zł + 130.713,58) : 10 = 82.322,88 zł).

Zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade cena za realizację zamówienia w zakresie sprzątania budynku (powierzchni wewnętrznych) Collegium Didacticum nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia. Cena ta nie pokrywa tym bardziej pozostałych kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie.

Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników i​ godzin ich pracy: -po 2 osoby w godzinach 13:00-21:00 od poniedziałku do piątku i​ w godzinach 7:30-15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości i bieżącej dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów, odbywających się ​ budynku, serwis popołudniowy przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje w ​ okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia przez 7 dni w tygodniu w okresie od 1 września do 31 maja i przez 5 dni w tygodniu w od poniedziałku do piątku w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 23 maja, 3​ czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24 -26 grudnia.

Minimalne łączne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych) ​ zakresie tego obiektu wynoszą 112.133,16 zł netto, minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników (bez w innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 9.344,43 zł netto. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało realizację zamówienia za łączną kwotę 44.448,40 zł brutto, co stanowi 36.136,91 zł netto, czyli cenę niższą o​ 75.996.25 zł netto niż minimalne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług w tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało realizację zamówienia za miesięczną kwotę 3.704,03 zł brutto, co stanowi 3.011,41 zł netto, czyli cenę niższą o 6.333,02 zł netto niż minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług w tym obiekcie. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade nie pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie pokryje pozostałych kosztów osobowych realizacji zamówienia.

Do wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników Odwołujący przyjął obowiązującą w 2021 r. wysokość wynagrodzenia minimalnego, tj. 2.800,00 zł brutto, co daje koszty pracodawcy 3.373,44 zł; średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie realizacji zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia wynosi 5.589,12, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników (po 2 osoby ​ godzinach 7:30-15:30 w soboty i niedziele oprócz okresu od 1 czerwca do 31 sierpnia, po 2 osoby w godzinach 13:00w 21:00 od poniedziałku do piątku, 2 osoby 7:30-15:30 sobota/niedziela, 2 osoby 13:00-21:00, 129,76 godzin + 336 godzin średniomiesięcznie, tj. 1.557,12 godzin + 4.032 godzin w okresie realizacji zamówienia; średniomiesięczna liczba roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 465,76 (129,76 + 336), łączny wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi 2,77 etatu (465,76 godz. : 168 godz. = 2,77 etatu), minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników wynoszą więc 9.344,43 zł netto (2,77 etatu x 3.373,44 zł), zatem minimalne koszty wynagrodzeń pracowników realizujących zamówienie w tym zakresie wynoszą 112.133,16 zł netto, co stanowi 137.923,79 zł brutto.

Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Ekotrade jest tak duża, że nie może być pokryta z ewentualnego dofinansowania do zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. ​Z powyższych wymagań wynika, że do realizacji zamówienia należy zatrudnić pracowników średniomiesięcznie na ponad 2 etaty. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało zaś realizację zamówienia za kwotę 3.011,41 zł netto miesięcznie, która to kwota nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia jednego pracownika. Nie ma też żadnych podstaw, aby sądzić, że Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia jakiekolwiek osoby niepełnosprawne, gdyż nie wynika to z oferty Ekotrade ani innych dokumentów złożonych w postępowaniu. Zamawiający nie miał więc podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap postępowania odwoławczego nie może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.

Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług na tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało najniższą cenę za realizację usług w tym obiekcie, tj. kwotę 36.136,91 zł netto, kolejna cena wyniosła 48 505,920 zł. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług na tym obiekcie jest niższa o​ ponad 50 % od średniej arytmetycznej wszystkich cen, tj. kwoty 76.045,17 zł (120.052,15 zł + 115.080,30 zł + 68.999,67 zł + 81.004,92 zł + 76.518,12 zł + 63.906,55 zł + 99.437,16 zł + 48.505,92 zł + 50.809,95 zł + 36.136,91 zł : 10 = 76 045,17 zł). W związku z powyższym cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za sprzątanie budynku Collegium Didacticum jest ceną rażąco niską.

Cena ofertowa powinna uwzględniać też konieczność poniesienia szeregu innych kosztów, których nie uwzględniono w powyższych wyliczeniach, tj. wynagrodzenie chorobowe, koszty tzw. urlopów okolicznościowych, koszty badań lekarskich pracowników nowo zatrudnionych (średnio 50 zł za jedno badanie) oraz badań okresowych, koszty szkoleń BHP, Pracowniczych Planów Kapitałowych, koszty wyposażenia pracowników w ubranie robocze, zakupu i wymiany odzieży roboczej, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub pokrywanie kosztów prania odzieży roboczej (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia schludnego wyglądu osób wykonujących pracę i znajomości przez nich podstawowych zasad grzeczności – § 3 ust. 2 pkt 2.2 wzoru umowy, wykonawca wyposaży wszystkich pracowników zatrudnionych przy wykonywaniu usługi będącej przedmiotem niniejszej umowy w oznakowaną odzież ochronną i roboczą oraz identyfikator, o którym mowa w § 3 ust. 7 umowy – § 9 ust. 2 wzoru umowy).

Do obowiązków wykonawcy należeć będzie również zapewnienie na własny koszt wszelkich środków czystości i środków higienicznych oraz sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: wykonawca zapewni użycie środków czystości i sprzętu technicznego zakupionego z własnych środków finansowych niezbędnych do prawidłowego wykonywania czynności podejmowanych w ramach należytej realizacji przedmiotu umowy; wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia dostaw mydła w płynie dolewanego do dozowników, które posiada Zamawiający; wykonawca zapewni dostawę stojących odświeżaczy powietrza w żelu do każdej z toalet; wykonawca zapewni dostawę papieru toaletowego i ręczników papierowych; środków do czyszczenia mebli, dezynfekcji oraz do czyszczenia monitorów, kosztów dezynfekcji i środków dezynfekujących LCD – opis przedmiotu zamówienia, str. 16), kosztów mycia stolarki okiennej – § 3 ust. 2 pkt 2.7 wzoru umowy (Konsorcjum Ekotrade zaoferowało mycie stolarki okiennej 4-krotnie w

okresie realizacji zamówienia, za co uzyskało najwyższą możliwą liczbę punktów. Wykonawca ten zobowiązany był więc do uwzględnienia w zaoferowanej cenie również dodatkowych kosztów związanych z 4-krotnym myciem stolarki okiennej), kosztów nadzoru nad sposobem realizacji przedmiotu zamówienia – § 3 ust. 2 pkt 2.6 wzoru umowy (min. 2 osób), kosztów obsługi administracyjnej (koszty rozliczeń księgowo-kadrowych). Koszty te z pewnością nie zostaną pokryte z ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade.

Zatem nie ulega wątpliwości, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług sprzątania ww. budynków (powierzchnie wewnętrzne) są rażąco niskie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany ​ art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji w jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również naruszanie interesów innych wykonawców biorących udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniżanie ceny ofertowej w ​ wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług. w Manipulacja cenowa jest szczególnym rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji, sprowadzającym się do przerzucania kosztów między poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Konsorcjum Ekotrade dokonało sztucznego zaniżenia wartości prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz (opodatkowanych stawką 8%). Tym samym wykonawca poprzez zaniżenie wartości części zamówienia opodatkowanej wyższą stawką VAT zaniżył rzeczywistą wysokość podatku, który zobowiązany byłby zapłacić, przez co sztucznie obniżył wysokość ceny ofertowej. Jednocześnie Konsorcjum Ekotrade przerzuciło koszty usługi sprzątania powierzchni wewnątrz na usługi utrzymania powierzchni zewnętrznej, które objęte są stawką podatku VAT w wysokości 8% i w konsekwencji uzyskało niższą cenę brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Takie działanie niewątpliwie jest rażąco sprzeczne z prawem (przepisami prawa podatkowego), narusza interes Odwołującego i utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku.

Rażące zaniżenie kosztu usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i​ przerzucenie go na koszt usług utrzymania terenów zewnętrznych było świadomym i​ celowym zabiegiem Konsorcjum Ekotrade w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej ​ kryterium cenowym, ponieważ usługi utrzymania powierzchni zewnętrznych korzystają w z​ opodatkowania niższą stawką VAT, w przeciwieństwie do usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych, które opodatkowane są podstawową stawką VAT. Praktykę taką należy uznać za niedopuszczalną i szczególnie naganną, a przede wszystkim naruszającą przepisy Prawa zamówień publicznych, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisów prawa podatkowego, ponieważ została zastosowana wyłącznie w zamiarze nieuczciwego obniżenia całkowitej ceny brutto oferty, a także w celu uzyskania wyższej punktacji.

Cenę oferty w niniejszym postępowaniu tworzy suma cen jednostkowych. Poprawność obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, ponieważ ceny te, zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy, będą stanowiły podstawę rozliczenia między Zamawiającym a wybranym wykonawcą. Konsorcjum Ekotrade, przyjmując dla każdego rodzaju usług sprzątania, bez względu na jego zakres określony przez Zamawiającego, tę samą cenę jednostkową netto za 1 m2 sprzątanej powierzchni, uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny oferty ​ każdej z pozycji (w odniesieniu do każdego obiektu). Takie działanie ma wpływ na zachwianie zasady zachowania w uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz narusza zasadę przejrzystości postępowania uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty.

Z porównania cen jednostkowych netto zaoferowanych przez wykonawców wynika, że ​ rzeczywistości najniższą cenę zaoferował Odwołujący, a cena netto oferowana przez Konsorcjum Ekotrade jest w wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego o 61.211,49 zł. Dokonanie jednak przez Konsorcjum Ekotrade manipulacji w zakresie stawek jednostkowych (i wysokości podatku VAT) sprawia, że cena brutto oferty Konsorcjum Ekotrade jest najniższa niż cena brutto oferty Odwołującego. W wyniku celowych działań Konsorcjum Ekotrade doszło więc do sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od ceny Konsorcjum Ekotrade, jednak cena brutto oferty Odwołującego jest wyższa od ceny brutto Konsorcjum Ekotrade: cena ofertowa netto Odwołującego to 2.541.842,35 zł, VAT 511.649,98 zł, cena ofertowa brutto 3.053.492,33 zł; cena ofertowa netto Konsorcjum Ekotrade to 2.603.053,84 zł, VAT 430.697,07 zł, cena ofertowa brutto 3.033.750,91 zł.

Z powyższego porównania wynika, że cena netto Odwołującego jest niższa od ceny netto Konsorcjum Ekotrade o 61.211,49 zł, lecz wysokość VAT w ofercie Konsorcjum Ekotrade jest niższa o 90.952,91 zł, przez co cena brutto oferty Konsorcjum Ekotrade jest niższa od ceny brutto oferty Odwołującego o 19.741,42 zł.

Na przeniesienie przez Konsorcjum Ekotrade kosztów realizacji zamówienia pomiędzy cenami za sprzątanie powierzchni wewnętrznych do kosztów sprzątania powierzchni zewnętrznych wskazuje również porównanie cen zaoferowanych przez Konsorcjum Ekotrade z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców. Jak wynika z zestawienia średnich cen jednostkowych oferowanych dla sprzątania powierzchni wewnętrznych i​ zewnętrznych, Konsorcjum Ekotrade zaoferował ceny jednostkowe wykonania usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych o 53% niższe od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich wykonawców oraz o 28% niższe od uśrednionej ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a powierzchni zewnętrznych o ponad 64% wyższe od średniej arytmetycznej przyjętych przez wszystkich wykonawców cen jednostkowych i​ 1,5-krotnie wyższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego.

Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi stawkami w formularzu cenowym ​ ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, w rażąco niska czy wręcz symboliczna, ma na celu nie –zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie – konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą dla Zamawiającego. W ten sposób działanie Konsorcjum Ekotrade polegające na świadomym wykorzystaniu przyjętych przez Zamawiającego zasad przyznawania punktów doprowadziło do sytuacji, w której oferta Konsorcjum Ekotrade uzyskuje największą liczbę punktów. Wykorzystanie przez Konsorcjum Ekotrade ustalonych kryteriów oceny ofert i sztuczne zaniżenie realnych kosztów utrzymania powierzchni wewnętrznych w obiektach objętych zamówieniem spowodowało, iż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Konsorcjum Ekotrade, manipulując wartościami usług opodatkowanych według różnych stawek VAT doprowadziło do sztucznego zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług, a co za tym idzie, do obniżenia ceny ofertowej. Działania Konsorcjum Ekotrade stanowią niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji, w związku z czym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący, pismem z 26 października 2020 r., skierowanym do Zamawiającego, wskazywał na nieprawidłowe

skalkulowanie przez Konsorcjum Ekotrade ceny ofertowej. Zamawiający wezwał Konsorcjum Ekotrade, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do przedłożenia wyjaśnień treści złożonej oferty i wykazania zrealizowania wszystkich wymaganych usług sprzątania w zaoferowanej w ofercie cenie. Przedłożone przez Konsorcjum Ekotrade wyjaśnienia nie odnoszą się bezpośrednio do treści wezwania, są lakoniczne i stanowią jedynie polemikę z twierdzeniami Odwołującego. Konsorcjum Ekotrade ograniczyło się do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum dokonało manipulacji ceną ofertową i z tych względów wezwanie do złożenia wyjaśnień jest niezasadne. W żaden sposób Konsorcjum Ekotrade nie wyjaśniło natomiast, z jakich względów przyjęło takie stawki jednostkowe w ofercie.

Zatem niezasadnym byłoby również uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień. Takie wezwanie zostało już bowiem skierowane do tego wykonawcy, a ten nie skorzystał z możliwości wyjaśnienia przyjętego sposobu kalkulacji cen jednostkowych.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że działanie polegające na tzw. „manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców ubiegających się o zamówienie. Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Takie działanie co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie, nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Konieczność odrzucenia ofert wykonawców, którzy sztucznie zaniżają wysokość podatku od towarów i usług, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wielokrotnie potwierdzono ​ orzecznictwie. Tym samym oferta Konsorcjum Ekotrade powinna zostać odrzucona, gdyż jej złożenie stanowi czyn w nieuczciwej konkurencji.

II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający wskazał, że zarzut zastosowania rażąco niskiej ceny za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) jest nieuzasadniony. Odwołujący przedstawił w odwołaniu sposób wyliczenia kosztu pracy dla budynku Collegium Novum, budynku Collegium Medium oraz budynku Collegium Didacticum.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący prawidłowo wyliczył koszty zatrudnienia dla 1 etatu, ale na użytek odwołania zawyżył liczbę etatów dla każdego z ww. budynków.

Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla Collegium Novum jako sumę osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający ​ odniesieniu do tego obiektu wymagał, zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, str. w 5 i 6: - serwisu dziennego (ogólna czystość i bieżąca interwencja w razie powstania zabrudzeń) po 2 osoby w określonych dniach i godzinach, - sprzątania powierzchni wewnętrznej (wskazując czynności do wykonywania codziennie i​ okresowo), określając wymaganą liczbę 8 osób sprzątających jednocześnie ​ wymienionych godzinach dostępności obiektu – tzw. sprzątanie zasadnicze, w - sprzątanie powierzchni zewnętrznych (wskazując czynności do wykonywania codziennie i​ okresowo) , co najmniej 1 osoba.

W budynku Collegium Novum Zamawiający nie wymagał serwisu popołudniowego.

W przypadku powierzchni wewnętrznej podane przez Zamawiającego godziny to godziny dostępności obiektu do sprzątania zasadniczego, a liczba godzin dostępności i wymagana liczba osób do jednoczesnego sprzątania nie odpowiada liczbie godzin do przepracowania. Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie wymaga, aby osoby, których liczbę dla danego budynku wskazuje, pracowały w nim w ramach pełnego etatu, co wyraża wprost zapis załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, str. 6, pkt 1.3, zgodnie z​ którym Zamawiający nie stawia minimalnych wymogów co do realizacji usług sprzątania ​ budynku Collegium Novum, gdyż z uwagi na częstotliwość sprzątania mogą to być te same osoby, których liczbę w wskazano w punkcie 1., których pełny etat nie wyczerpuje się ​ ramach punktu 1. W praktyce czynności z zakresu serwisu, sprzątania zasadniczego wewnątrz i sprzątania na w zewnątrz budynku wykonują te same osoby, które do wyczerpania wymiaru 8 godzin dziennie realizują według aktualnych potrzeb zadania w poszczególnych zakresach. Zamawiający wyraźnie wskazał, że dostępność obiektu może nastąpić również ​ innych godzinach, na które pozwala harmonogram zajęć w odniesieniu do sal ćwiczeń, seminaryjnych i wykładowych. w Wyliczenia etatów w liczbie 11, 86 i opowiadającej mu kwoty 40.009,00 zł netto miesięcznie i​ 480.108 zł netto w okresie realizacji zamówienia Odwołujący dokonał wyłącznie na użytek odwołania. W swojej ofercie, w formularzu cenowym, w pozycji 3. (Collegium Novum), ​ kolumnie 6. Odwołujący wskazał miesięczną wartość netto 21.516,07 zł, a w kolumnie 7. wskazał wartość zamówienia w w wysokości 258.192,83 zł.

Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu można stwierdzić, że cena za 1 m2 sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Novum musiałaby wynosić 7,791 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący: wartość miesięczna 40.009,00 zł : 5.135,10 m2 (poz. 3 kolumna 3. załącznika cenowego oferty) = 7,791 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 3. w kolumnie 5. Odwołujący wskazał kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m2 sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do wyliczenia liczby etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.

Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla budynku Collegium Medicum jako sumę osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający w odniesieniu do tego obiektu wymagał zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 13) serwisu popołudniowego (sprzątanie zasadnicze z​ dezynfekcją) po 2 osoby w określonych dniach i godzinach w celu utrzymania ogólnej czystości i bieżącej dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów. ​ budynku Collegium Medicum Zamawiający nie wymagał serwisu dziennego.

W Zdaniem Zamawiającego wyliczenia etatów w liczbie 2,77 etatu i opowiadającej mu kwoty 9.344,43zł zł netto miesięcznie i 112.133,16 zł netto w okresie realizacji zamówienia Odwołujący dokonał wyłącznie na użytek odwołania. W swojej ofercie, w formularzu cenowym w pozycji 8. (Collegium Medicum), w kolumnie 6. Odwołujący wskazał miesięczną wartość netto 4.657,23 zł, a w kolumnie 7. wskazał wartość zamówienia w wysokości 55.886,72 zł.

Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu można stwierdzić, że cena za 1 m2

sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Medicum musiałaby wynosić 8,406 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący: wartość miesięczna 9.344,43 zł : 1111,51 m 2 (poz. 8 kolumna 3. formularza cenowego) = 8,406 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 8. w kolumnie 5. Odwołujący wskazał kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m2 sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do wyliczenia liczby etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.

Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla budynku Collegium Didacticum jako sumę osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający w odniesieniu do tego obiektu wymagał zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 14) serwisu popołudniowego (sprzątanie zasadnicze z​ dezynfekcją) po 2 osoby w określonych dniach i godzinach w celu utrzymania ogólnej czystości i bieżącej dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów miesięcznie i wskazania 112.133,16 zł netto w okresie realizacji zamówienia Odwołujący dokonał wyłącznie na użytek odwołania.

W swojej ofercie, w formularzu cenowym w pozycji 11. (Collegium Didacticum), w kolumnie 6. Odwołujący wskazał miesięczną wartość netto 4.234,16 zł, a w kolumnie 7. wskazał wartość zamówienia w wysokości 50.809,95 zł.

Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego można stwierdzić, że cena za 1 m2 sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Novum musiałaby wynosić 9,246 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący: wartość miesięczna 9.344,43 zł : 1.010,54 m2 (poz. 11. kolumna 3. załącznika cenowego oferty) = 9,246 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 11. w kolumnie 5. Odwołujący wskazał kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m2 sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do wyliczenia liczby etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.

Zatem nie zachodzi przesłanka rażąco niskiej ceny za realizację usług sprzątania powierzchni wewnętrznych budynku Collegium Novum, Collegium Medicum, i Collegium Didacticum. Zaoferowana cena wynika z uśrednienia cen sprzątania zarówno dla wszystkich obiektów w zakresie sprzątania wewnętrznego, jak i w zakresie sprzątania na zewnątrz.

Odwołujący podnosi zarzut sprowadzający się do niedopuszczalności uśrednienia cen jednostkowych wskazując, że określone przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny jednostkowe za świadczenie usług w poszczególnych obiektach są bardzo istotne, gdyż to według tych cen nastąpi rozliczenie z wykonawcą za rzeczywiście wykonaną usługę.

Odwołujący formułuje ten zarzut wyłącznie na użytek odwołania. W swojej ofercie cenowej uśrednia bowiem cenę za 1 m2 sprzątanej powierzchni wewnątrz wszystkich budynków do kwoty 4,19 zł.

Analizując zestawienie ofert pod kątem składania ofert z uśrednioną ceną i ofert z różną ceną dla poszczególnych budynków Zamawiający wyciągnął wniosek o występowaniu na rynku różnych sposobów sporządzania kalkulacji, w zależności od stosowanej przez wykonawcę wewnętrznej polityki cenowej. Zestawienie ofert sprzątania 12 budynków złożonych przez 10 wykonawców potwierdza, że na rynku występują następujące sposoby kalkulowania ceny:

1. cena kalkulowana odrębnie dla każdego budynku – sposób ten wykorzystało 4 na 10 wykonawców, którzy złożyli oferty:

Amlux od 0,9 zł do 55 zł, Seris od 2,78 zł do 6,65 zł, Clar System od 3,35 zł do 58,02 zł, Vendi od 3,64 zł do 4 zł,

1. cena uśredniona dla budynków, z niewielkimi wyjątkami – sposób ten wykorzystało 3 na 10 wykonawców, którzy złożyli oferty: DGP – 5,69 zł, ale 2 obiekty 0,63 zł i 3 zł, Odwołujący – 4,19 zł, ale 1 obiekt 3,1 zł, Invemer – 6,31 zł, ale 1 obiekt – 15,78 zł,
2. cena uśredniona dla budynków – sposób ten wykorzystało 3 na 10 wykonawców, którzy złożyli oferty: Konsorcjum Ecotrade – 2,98 zł, Niro – 8,2 zł, Impel – 6,65/6,68 zł.

W ocenie Zamawiającego każdy ze sposobów kalkulowania ceny jest dopuszczalny. Za dopuszczalnością uśredniania cen przemawia przede wszystkim brak możliwości wpływania w ten sposób na wybór najkorzystniejszej oferty, bo porównuje się cenę łączną oferty oraz na realizację umowy, bo wykonawca nie ma żadnego wpływu na zmniejszenia zakresu realizowanego zamówienia, a tym samym na maksymalizowanie swojego zysku lub minimalizowanie straty. Za dopuszczalnością uśredniania cen przemawia również możliwość wypełniania etatów przez pracowników poprzez wykonywanie pracy przez tych samych pracowników w ramach serwisu, sprzątania zasadniczego, sprzątania na zewnątrz budynku, a nawet łączenia pracy w różnych budynkach.

Okoliczność ta jest znana także Odwołującemu, który realizuje umowę na sprzątanie w 2020 r. i trzech pracowników skierował do pracy w trzech budynkach: Collegium Novum, Centrum Symulacji Medycznej, Collegium Pharmaceuticum.

Odwołujący zarzucił też, że Konsorcjum Ekotrade dokonało sztucznego zaniżenia wartości prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz, opodatkowanych stawką 8%.

Zarzut „przerzucania przez Ekotrade kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi stawkami ​ formularzu cenowym w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa w i​ absurdalnie wysoka, zaś z drugiej strony cena rażąco niska, czy wręcz symboliczna, co ma na celu wykorzystanie bilansu kryteriów ceny ofert ze szkodą dla Zamawiającego, jest chybiony.

W niniejszym postępowaniu nie ma odrębnie ocenianych stawek, a żadna ze stawek nie jest rażąco niska czy wręcz symboliczna (sprzątanie wewnętrzne) ani absurdalnie wysoka (sprzątanie zewnętrzne). Jak wynika z zestawień załączonych do odpowiedzi na odwołanie, zbliżoną cenę za sprzątanie zewnętrzne zaoferował np. DGP – 2,81zł, a cenę za sprzątanie wewnętrzne np. Vendi – 3,64 zł. Zestawienie ofert sprzątania 13 terenów zewnętrznych przez 10 wykonawców potwierdza, że na rynku występują następujące sposoby kalkulowania ceny:

1. cena kalkulowana odrębnie dla poszczególnych budynków wraz z terenami zewnętrznymi – sposób ten wykorzystało 6 na 10 wykonawców: Amlux od 0,5 zł do 6,3 z, Series od 2,1 zł do 2,7 zł, Clar System od 0,32 zł do 3,48 zł, Vendi od 0,25 zł do 2,99 zł, Odwołujący od 0,6 zł do 1,55 zł, Impel 0,95 zł do 2,5 zł,
2. cena uśredniona dla budynków wraz z terenami zewnętrznymi – sposób ten wykorzystało 4 na 10 wykonawców: DGP – 2,81 zł, Konsorcjum Ecotrade – 2,98 zł, Niro – 1,21 zł, lnvemer 0,9 zł (tylko jeden obiekt 0,38 zł).

W ocenie Zamawiającego każdy ze sposobów kalkulowania ceny jest dopuszczalny, jak też kalkulowanie ceny poprzez uśrednienie ceny sprzątania wewnątrz i na zewnątrz budynków. Za dopuszczalnością uśredniania cen przemawia przede wszystkim brak możliwości wpływania w ten sposób na wybór najkorzystniejszej oferty, bo porównuje się cenę łączną oferty oraz wpływania na realizację umowy, bo wykonawca nie ma żadnego wpływu na zmniejszenia zakresu realizowanego zamówienia, a tym samym na maksymalizowanie swojego zysku lub minimalizowanie straty. Za dopuszczalnością uśredniania cen przemawia również możliwość wypełniania etatów przez pracowników poprzez pracę zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz budynków.

W ocenie Zamawiającego nie ma przeszkód prawnych do zastosowanego przez Konsorcjum Ecotrade uśrednienia ceny sprzątania 1 m2 wewnątrz i na zewnątrz budynków i nie stanowi to niedopuszczalnego przeniesienia kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia VAT, a​ w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej.

Odwołujący podnosi ten zarzut wykorzystując okoliczność, że cena oferty netto Konsorcjum Ekotrade jest nieznacznie wyższa niż cena oferty netto Odwołującego. W ocenie Zamawiającego brak jest przesłanek do wnioskowania z tego o stosowaniu przez Konsorcjum Ekotrade niedozwolonych mechanizmów inżynierii cenowej.

Poza przytoczonymi argumentami przemawiającymi za dopuszczalnością uśredniania cen ​ okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszego postępowania należy zauważyć, że cena brutto Konsorcjum w Ekotrade wynosi 3.033 750,91 zł, cena brutto oferty Odwołującego wynosi 3.053.492,33, ceny różnią się o 19.741,42 zł, co oznacza różnicę 0,65%, a kryterium cena stanowi 60%.

W świetle doświadczenia życiowego tak niewielka różnica nie wskazuje na zabiegi niedopuszczalnej inżynierii cenowej, potwierdza natomiast, że niezależnie od sposobu kalkulowania ceny Konsorcjum Ekotrade i Odwołujący uzyskali niemalże tę samą wartość oferty, a wystąpienie niższej ceny netto, a wyższej ceny brutto w ofercie Odwołującego jest wynikiem przypadku. Różnica ceny netto wynosi bowiem tylko 61.211zł, co stanowi 2,35%.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, że po otrzymaniu pisma Odwołującego wskazującego na możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający dokonał analizy tych zarzutów.

Jak wskazał Odwołujący, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, powinien mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Z powodów powyżej wskazanych Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do rażąco niskiej ceny oferty ani jej istotnej części. W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie ma związku pomiędzy wymaganą liczbą osób wykonujących prace w danym obiekcie i na przylegającym do niego terenie zewnętrznym a liczbą etatów wymaganą do wykonania usługi. Faktem notoryjnym jest także różne nasilenie prac wymaganych do wykonania na zewnątrz w poszczególnych okresach roku (odśnieżanie, grabienie liści, nawadnianie zieleni, mycie okien) oraz różne nasilenie doraźnych interwencji w systemie serwisu dziennego i mająca miejsce w związku z tym praktyka płynnego przechodzenia pracowników pomiędzy zakresami: sprzątanie zasadnicze, serwis „gotowościowy”, sprzątanie zewnętrzne. W ocenie Zamawiającego cechę istotności części oferty ma tylko łączna wartość pracy wszystkich osób, które będą uczestniczyć ​ wykonywaniu usługi sprzątania, bo praca ludzka stanowi najistotniejszy składnik kalkulacyjny kosztu tej usługi. w Zamawiający na własny użytek oszacował nakłady pracy na poszczególnych obiektach.

Faktem notoryjnym jest, że koszt wynagrodzenia w przeliczeniu na etat jest jedynie kosztem szacunkowym. W praktyce na rzeczywisty koszt pracy poszczególnych osób wpływają ich uprawnienia do liczby dni urlopu wypoczynkowego i urlopu dodatkowego wynikającego z​ niepełnosprawności oraz uzyskiwane dofinansowanie do wynagrodzenia ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Dla dokonania analizy wniosku o zastosowanie rażąco niskiej ceny Zamawiający przyjął tę samą metodologię obliczania kosztu etatu jak Odwołujący i przyjął że wynosi on 3.373,44 miesięcznie.

Zamawiający wyliczył, że, uwzględniając szacowaną liczbę etatów, kompleksowa usługa sprzątania jest możliwa do zrealizowania w ramach ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade. Przypadająca w ramach sprzątania wewnętrznego liczba metrów wynosiłaby ok. 600 w budynku Collegium Novum z przeważającą funkcją biurową i ok. 1160 w pozostałych budynkach z przeważającą funkcją dydaktyczno-naukową, a sprzątanie terenów zewnętrznych wokół obiektów zajęłoby ok. 8 godzin dziennie, co w ocenie Zamawiającego jest prawidłowym obciążeniem pracowników. Po pokryciu kosztów wynagrodzeń pozostała nadal kwota 255.139,56 zł (wartość netto oferty 2.603.053,84 – 2.347.914,24 koszt etatów) na pokrycie pozostałych kosztów i zysk. Zamawiający nie powziął zatem wątpliwości co do rażąco niskiej ceny i dlatego nie wezwał wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tylko w trybie udzielenia wyjaśnień przewidzianym art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Udzielona odpowiedź potwierdziła wnioski Zamawiającego.

III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielnie zamówienia: Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ekotrade Serwis FM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Silesia Ekotrade spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością (Konsorcjum Ekotrade).

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów zastępstwa prawnego.

Przystępujący wskazał, że żądanie Odwołującego oferty jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu nie może nastąpić bez poprzedzenia tej czynności uzyskaniem od danego wykonawcy wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero całościowa ocena oferty, poszerzona o udzielone wyjaśnienia i dostarczone dowody (lub ich brak), pozwala zamawiającemu na podjęcie decyzji co do odrzucenia oferty.

Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny KIO bada nie tyle samą cenę oferty, co czynności Zamawiającego związane z badaniem ewentualnie rażąco niskiej ceny. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga więc odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską.

Decyzję o wszczęciu postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny lub kosztu podejmuje Zamawiający samodzielnie, na podstawie własnej oceny złożonych ofert ​ zakresie oferowanych cen, a w szczególności na podstawie porównania ceny lub kosztu każdej z ofert do wartości w zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie będzie miał zastosowania ​ każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konieczności w wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed dokonaniem jej wyboru. Wykładnia celowościowa tego przepisu ma bowiem zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z najniższą ceną lub kosztem. Jedynie w przypadku zrealizowania się przesłanek z art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w kierunku rażąco niskiej ceny, bez względu na własną ocenę złożonej oferty – w postępowaniu niniejszym nie doszło natomiast do spełnienia się żadnej z przesłanek objętych art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Wprowadzając jako przesłankę odrzucenia oferty okoliczność zaistnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje tego pojęcia. Nie czynią tego również przepisy dotychczas obowiązujących dyrektyw unijnych ani orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Stąd też istotne jest odwołanie się do przepisów ustaw regulujących uczciwą konkurencję (ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) w celu właściwego ujęcia tego pojęcia. Uczciwa konkurencja należy do podstawowych zasad określających system zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe, rażąco niską cenę należy rozumieć jako cenę powodującą stratę transakcyjną. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, co może polegać w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, przy czym za cenę nieuczciwą można uznać „cenę pozostającą bez uzasadnionego związku z ekonomiczną wartością świadczenia”. W orzecznictwie SN pojawia się określenie ceny nieekwiwalentnej, za jaką została uznana cena, która nie miała oparcia w uzasadnionych kosztach (wyrok SN sygn. akt. III SK 50/04).

W celu ustalenia wystąpienia praktyk polegających na narzucaniu cen rażąco niskich konieczne jest ustalenie poziomu ceny właściwej, stąd Przystępujący prezentuje sposób skalkulowania ceny swojej oferty – zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma. Ponadto przy ocenie cen złożonych ofert należy kierować się wykładnią językową pojęcia „rażący”, przez co należy rozumieć dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. Żadnego z tych określeń nie można przełożyć na objęty odwołaniem stan faktyczny. Różnica pomiędzy ceną Przystępującego a ceną Odwołującego wynosi bowiem mniej niż 1%, a odwołanie zostało oparte na założeniu, że do sprzątania poszczególnych

obiektów dany wykonawca będzie wykorzystywał innych pracowników, nie będzie ich rotował w ramach swojego przedsiębiorstwa, nie tylko pomiędzy klientami, ale nawet pomiędzy obiektami jednego klienta. Takie założenie jest błędne, oznacza bowiem traktowanie danego zamówienia w oderwaniu od możliwości kadrowych i organizacyjnych wykonawcy jako całości i sugeruje konieczność zapewnienia potencjału organizacyjnego oddzielnie, nie tylko dla danego przedsięwzięcia gospodarczego, ale wręcz dla każdej składowej jednego przedsięwzięcia. Przy ustalaniu podstawy do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny niezbędne jest dokonanie ustaleń, czy za tak zaoferowaną cenę ten konkretny wykonawca będzie w stanie zamówienie wykonać, czyli czy poniesione koszty zostaną zrównoważone przychodem od zamawiającego. Kwestia możliwości uzyskania zysku jest irrelewantna dla uznania ceny oferty za rażąco niską. Ważne jest, aby koszt wykonania zamówienia znalazł pokrycie w wyliczonej cenie jego wykonania. Rażąco niską ceną nie jest zwykle cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców i​ wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy, winien w sposób bezsprzeczny i niewątpliwy ustalić, iż jest w stanie wykazać zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty.

W ocenie Przystępującego Odwołujący zapomniał, że zamówienie objęte odwołaniem nie zostało podzielone na części, stanowi całość i na całość składane były oferty, w tym oferta Przystępującego. Również kalkulacje Przystępującego poprzedzające złożenie oferty dotyczyły zamówienia jako całości, wskazując na potrzebę zabezpieczenia 58,78 etatów dla całości zamówienia, w związku z czym Przystępujący do obliczenia ceny przyjął 59 etatów, a​ więc pokrywając w całości potrzeby Zamawiającego. Dokonując kalkulacji cenowej każdy z​ wykonawców zakłada co do zasady wykonanie całości zamówienia, na które prowadzone jest postępowanie. Może dojść do sytuacji ograniczenia przedmiotu zamówienia, jednak ewentualne ryzyko w tym zakresie ponosi wyłącznie wykonawca i w żadnym razie nie można uznać, że na dzień składania oferta Przystępującego jest ceną rażąco niską.

Przystępujący przedstawił kalkulację ceny.

Przystępujący stwierdził też, że chybiony jest zarzut, by jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten został oparty na założeniu Odwołującego, iż Przystępujący zaniżył wynagrodzenie za sprzątanie terenów wewnętrznych (opodatkowanych stawką 23%), a zawyżył wynagrodzenie za sprzątanie terenów zewnętrznych (stawka VAT 8%), co jest nadużyciem ze strony Odwołującego. Jak wskazano w kalkulacji cenowej, przy założeniu zaproponowanej stawki jednostkowej za metr Przystępujący nie tylko jest w stanie pokryć koszty wykonania usługi, ale również osiągnąć na niej zysk. Uśrednieniu uległa stawka za metr sprzątania netto dla terenów zewnętrznych i​ wewnętrznych z tej przyczyny, że powierzchnie tych terenów są niemal identyczne, a​ głównym kosztem Przystępującego jest koszt pracowniczy. Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych (ani innej ustawy) nie zabrania uśredniania stawek w ramach proponowanej oferty, szczególnie że uśrednienie tej stawki nie powoduje dla Przystępującego zaproponowania realizacji usługi poniżej jej rentowności, a tym bardziej poniżej jej kosztów.

W ocenie Przystępującego Odwołujący zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji traktuje niejako pobocznie w stosunku do zarzutu rażąco niskiej ceny. Należy natomiast rozróżnić odrzucenie oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji od odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przy badaniu oferty proponującej cenę poniżej kosztów własnych istotna jest konstrukcja ceny w stosunku do wydatków, jakie musi poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Natomiast cena rażąco niska jest porównywalna z wartością przedmiotu zamówienia oraz ewentualnie z cenami innych ofert. Obydwie przesłanki mogą zaistnieć łącznie, ale nie jest to imperatyw. Równie dobrze cena rażąco niska może przewidywać zysk, jak i cena poniżej kosztów własnych nie musi być rażąco niska. Odwołujący zdaje się natomiast całkowicie pomijać ten fakt i zrównuje oba te pojęcia.

Rozpatrując odrzucanie ofert z powodu uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji, należy mieć na względzie fakt, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewidują drogę sądową dochodzenia roszczeń z tego tytułu.

Wątpliwa jest zatem teza, w jaki sposób Odwołujący chce wykazać czyn nieuczciwej konkurencji i żądać podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, a w ocenie Przystępującego Odwołujący nie podołał temu zadaniu, gdyż odnosi się wyłącznie do twierdzenia jakoby „sztucznego” zaniżania i zawyżania poszczególnych cen, co jest zarzutem absolutnie chybionym w świetle przedstawionej kalkulacji, potwierdzającej nie tylko pokrycie kosztów wykonania zamówienia w zaproponowanej stawce, ale również osiągnięcie określonego zysku.

IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (przebieg postępowania i dotyczące go dokumenty) nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania zasługuje na uwzględnienie.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum, ewentualnie
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum.

Wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:

Art. 7 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”

Art. 7 ust. 3: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy” (ustawy Prawo zamówień publicznych).

Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4​ ) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”

Art. 90 ust. 1: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, ​ szczególności w zakresie: w

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. );
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”

Zgodnie z rozdziałem V specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest usługa kompleksowego utrzymania czystości obiektów i terenów zewnętrznych Uniwersytetu Medycznego w Lublinie obejmująca kompleksowe utrzymanie czystości w budynkach (powierzchniach wewnętrznych):

1. Collegium Maximum przy ul. Staszica 4/6 o powierzchni 6.411,95 m2,
2. Collegium Pharmaceuticum przy ul. Chodźki 4a o powierzchni 5.704,08 m2,
3. Collegium Novum przy Al. Racławickich 1 o powierzchni 5.135,10 m2,
4. Collegium Pathologicum przy ul. Jaczewskiego 8B o powierzchni 4.985,29 m2,
5. Centrum Symulacji Medycznej przy ul. Witolda Chodźki 4 o powierzchni 8.534,70 m2,
6. Hala Widowiskowo-Sportowa przy ul. Chodźki 15 o powierzchni 6 842,40 m2, (​ z uwzględnieniem, iż sprzątanie pomieszczeń nastąpi po zakończeniu budowy Hali, nie wcześniej niż od 1 września 2021 r.),
7. blok mieszkalny przy ul. Hirszfelda 4 – sprzątanie klatek schodowych (pięciu) wraz z​ korytarzami piwnic o powierzchni 360 m2 (2 razy w miesiącu),
8. Collegium Medicum przy ul. Radziwiłłowskiej 11 – o powierzchni 1.111,51 m2,
9. Collegium Universum przy ul. Chodźki 1 – o powierzchni 2.652,01 m2,
10. Collegium Maius/Anatomicum przy ul. Jaczewskiego 4 – o powierzchni 2.802,85 m2,
11. Collegium Didacticum przy ul. Chodźki 7 – o powierzchni 1.010,54 m2,
12. Biblioteka Główna przy ul. Szkolnej 18 – o powierzchni 398,90 m2,
13. Budynek Toksykologii przy ul. Chodźki 8 – o powierzchni 83,7 m2, oraz na terenach zewnętrznych:
14. przy budynku Collegium Maximum przy ul. Staszica 4/6 o powierzchni 775 m2;
15. przy budynku Collegium Pharmaceuticum przy ul. Chodźki 4a o powierzchni 4.590 m2;
16. przy budynku Collegium Novum przy Al. Racławickich 1 o powierzchni 7.260 m2;
17. przy budynku Collegium Pathologicum przy ul. Jaczewskiego 8B o powierzchni 1.306 m2 (odśnieżanie w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu);
18. przy budynku Centrum Symulacji Medycznej przy ul. Witolda Chodźki 4 o powierzchni 3.577 m2;
19. przy Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul. Chodźki 15 o powierzchni 16.852,21 m2 (​ z uwzględnieniem, iż sprzątanie przyległego terenu zewnętrznego nastąpi po zakończeniu budowy Hali, nie wcześniej niż od 1 września 2021 r.);
20. przyległy teren zewnętrzny do budynków przy ul. Chodźki 8 o powierzchni 5.545 m2;
21. parking samochodowy przy budynku Collegium Universum przy ul. Chodźki 1 o​ powierzchni 1.622 m2 (odśnieżanie w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu);
22. przy budynku Biblioteki Głównej przy ul. Szkolnej 18 o powierzchni 200 m2;
23. parking samochodowy przy ul. Jaczewskiego 3 o powierzchni 2675 m2 (odśnieżanie ​ okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu); w
24. parking samochodowy przyległy do budynku Ośrodek Medycyny Doświadczalnej przy ul. Jaczewskiego 8 (wraz z dojazdami do budynku) o powierzchni 1.440 m2 (odśnieżanie interwencyjne w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu – tylko na wezwanie Zamawiającego);
25. dwa parkingi samochodowe wewnętrzne przy budynku Collegium Medicum przy ul. Radziwiłłowskiej 11 o powierzchni 470 m2 (odśnieżanie w okresie zimowym wraz z​ wywiezieniem zalegającego śniegu).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, obejmujący wykaz pomieszczeń i rodzaje powierzchni do sprzątania, ich wielkość, wymagania dotyczące wykonywanych czynności oraz częstotliwość ich wykonywania, został zawarty w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu zamówienia.

Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić w ramach oferty formularz cenowy z podziałem na powyższe obiekty, ustalając cenę jednostkową netto za 1 m2 sprzątanej powierzchni. Zamawiający wskazał też, że ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie wykonawcy, który, obliczając cenę oferty, powinien zastosować stawki VAT zgodnie z obowiązującym stanem prawnym.

Nie było pomiędzy Stronami i Przystępującym sporne, że stawka podatku od towarów i usług za sprzątanie powierzchni wewnętrznych wynosi 23%, a za sprzątanie powierzchni zewnętrznych 8%.

W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzorze umowy Zamawiający przewidział następujące warunki rozliczeń za wykonanie usługi (§ 11-13 wzoru umowy):

1. ceny jednostkowe netto zaoferowane przez wykonawcę w formularzu cenowym nie ulegną zmianie w całym okresie obowiązywania umowy,
2. wynagrodzenie brutto ulegnie zmianie w przypadku podatku VAT należnego w wysokości innej niż podana w ofercie,
3. wynagrodzenie wykonawcy, za faktyczną ilość wykonywanej usługi, płatne będzie ​ wysokości miesięcznej wartości netto, wynikającej z cen jednostkowych netto, zgodnie w z​ formularzem cenowym wykonawcy plus należny podatek VAT,
4. ceny jednostkowe netto (za 1 m2 sprzątanej powierzchni w poszczególnych budynkach i​ terenach zewnętrznych wokół budynków Zamawiającego) wskazane w formularzu cenowym zawierają wszelkie koszty związane z należytą realizacją przedmiotu umowy i nie ulegną zmianie przez okres jej obowiązywania,
5. Zamawiającemu przysługuje możliwość zmniejszenia ilości usługi tj. zakresu sprzątanych powierzchni wyrażonego w m2 (np. w przypadku wyłączenia z użytkowania, braku potrzeby wykonania usług); w przypadku wykonywania mniejszej

ilości usługi niż ustalona w umowie, wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie z tytułu faktycznie wykonanej części umowy (wynagrodzenie wykonawcy ulegnie obniżeniu proporcjonalnie do zmniejszonego zakresu usługi); wykonawca nie będzie miał żadnych roszczeń z tytułu wykonywania mniejszej ilości usługi niż określona w umowie.

W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert z cenami (według informacji z otwarcia ofert): 4.708.217,37 zł, 4.499.040,13 zł; 4.465.317,59 zł; 3.700.111,25 zł; 3.033.750,91 zł (oferta Przystępującego); 4.506.140,69 zł; 4.172.094,39 zł; 5.510.532,02 zł; 3.053.492,33 zł (oferta Odwołującego); 3.148.669,34 zł.

Ceny jednostkowe w poszczególnych ofertach kształtują się następująco (budynki i tereny zewnętrzne według kolejności wskazanej powyżej), dla terenów wewnętrznych:

5,6 5,6 9 6,6 5 6,19 0,9 9,8 5,99 5,69 9,9 12,88 55 5,36 5,29 6,65 6,25 6,1 6,1 2,78 5,25 5,21 5,21 5,27 5,2 4,56 4,48 8,53 5,13 4,71 4,6 3,35 8,62 5,51 5,21 9,49 12,17 3,64 3,64 3,64 3,64 3,64 3,44 3,64 4 4 4 4 4 4 5,69 5,69 5,69 5,69 5,69 3 0,63 5,69 5,69 5,69 5,69 5,69 4,19 4,19 4,19 4,19 4,19 3,1 4,19 4,19 4,19 4,19 4,19 4,19 6,31 6,31 6,31 6,31 6,31 5,78 6,31 6,31 6,31 6,31 6,31 6,31 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 8,2 8,2 8,2 8.2 8,2 8,2 8,2 8,2 8,2 8,2 8,2 8,2 8,2 6,65 6,68 6,68 6,68 6,68 6,7 6,68 6,68 6,68 6,68 6,68 6,68 dla terenów zewnętrznych:

6,31,19 1,24 1,42 2,2 0,5 1.2 1,9 6 0.9 1,9 2,77 2,7 2,18 2,2 2,7 2,85 2,2 2.1 2,7 2,51 2,48 2,35 2,69 3,48 0,59 0,37 1,03 0,75 0,32 0,49 0,83 1,68 0,5 1,4 0,72 2,99 2,99 2,99 0,25 2,99 0,3 2,99 0,25 2,99 0,25 0,25 0,25 1,55 1,55 1.55 0,6 1,55 0,76 1,55 0.6 1,55 0,6 0.6 0,6 1.7 1,64 1,64 1,7 1,64 0,95 1,64 1,64 2,5 1,64 1,64 2,5 2,81 2,81 2,81 2,81 2,81 2,81 2,81 2,81 2,81 2,81 2,81 2,81 0,90,9 0,9 0,9 0,9 0,38 0,9 0,9 0,9 0,9 0.9 0,9 2,98 2,98 2.98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 2,98 1,21 1,21 1,21 1,21 1.21 1,21 1,21 1,21 1,21 1,21 1.21 1.21.

Przy czym ceny jednostkowe oferty Przystępującego to 2,98 zł dla terenów wewnętrznych i​ zewnętrznych.

Po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo datowane na 26 października 2020 r., w którym wskazał na zjawisko inżynierii cenowej polegającej na takim konstruowaniu oferty, które pozwala na zaniżenie stawki VAT, a tym samym i końcowej ceny oraz nieproporcjonalny podział ceny i wykazanie zawyżonych kosztów utrzymania czystości na terenie zewnętrznym, które to czynności opodatkowane są niższą stawką podatku VAT.

Na takim procederze tracą uczciwi wykonawcy, którzy nie wykorzystują niejasności dotyczących właściwej stawki i stosują proporcjonalny podział kosztów, wskutek czego nie są w stanie zaproponować konkurencyjnych ofert. Zdaniem Odwołującego oferta cenowa Konsorcjum Ekotrade jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od kosztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko, bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z większą niż zakładana przez Zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, ​ oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie wyodrębnionych prac. Odwołujący uważa, że w zaoferowana cena usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach nie pokrywa nawet kosztów pracy, a tym samym pozostałych kosztów niezbędnych do wykonania usług takich jak: koszty zapewnienia środków czystości, dezynfekcji, koszty transportu, koszty nadzoru, konserwacji podłóg, mycia okien, w tym przy użyciu sprzętu wysokościowego (wysięgnika, rusztowania), prania mopów/ścierek. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta jest 23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów stawką 8%. Konsekwencją powyższego jest więc zaniżenie podatku VAT. Wykonawca, przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o przekazanie mu informacji, czy Zamawiający wezwie wykonawcę z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyjaśni, na jakiej podstawie Konsorcjum Ekotrade dokonało podziału oferty, oraz czy Zamawiający z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwie do wyjaśnień, czy część składowa oferty, tj. wycena utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach pokrywa wszystkie koszty, jakie pojawią się podczas realizacji tej części zamówienia.

Pismem z 30 października 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, wskazując jako podstawę wezwania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że wpłynęło do niego pismo Odwołującego zawierające wątpliwości w zakresie nieproporcjonalnego podziału cen ​ ofercie, co jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji oraz że zaoferowana cena nie pokrywa nawet kosztów pracy, w a tym samym pozostałych kosztów niezbędnych do wykonania usług takich jak: koszty zapewnienia środków czystości, dezynfekcji, koszty transportu, koszty nadzoru, konserwacji podłóg, mycia okien, w tym przy użyciu sprzętu wysokościowego (wysięgnika, rusztowania). W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień treści złożonej oferty – w tym przedstawienia szczegółowego stanowiska w wyżej wymienionym zakresie oraz wyjaśnienia i wykazania ​ sposób nie budzący wątpliwości, że zrealizuje wszystkie wymagane usługi sprzątania wymienione w opisie przedmiotu w zamówienia w zaoferowanej przez siebie w ofercie cenie, wskazując, że wyjaśnienia należy złożyć do 4 listopada 2020 r. wraz z dowodami na ich poparcie

6,09 58,02

5,69 4,19 6,31 2,98

6,68;

W odpowiedzi na pismo Przystępujący wskazał, że cena oferty Konsorcjum Ekotrade jest niższa od ceny oferty Odwołującego jedynie o 19.741.38 zł brutto, co stanowi ok. 0,6% ceny tej oferty, trudno więc w takiej sytuacji zarzucać czyn nieuczciwej konkurencji czy skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest to uczciwe zwycięstwo w walce konkurencyjnej – w przeciwnym razie ceny obu ofert powinny budzić wątpliwości. ​W złożonym piśmie Odwołujący poczynił ogólne dywagacje nad sposobem kalkulacji cen ofertowych bliżej nieokreślonych wykonawców oraz próbował przypisać Konsorcjum Ekotrade manipulację cenową, jednakże zarzut ten uznać należy za gołosłowny, gdyż nie przedstawił na tę okoliczność żadnych, nawet najprostszych dowodów. W szczególności nie wskazał, w jaki sposób i w których pozycjach formularza cenowego Konsorcjum Ekotrade dopuściło się rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Dla uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest podanie, na czym polega określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu stypizowanego w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź jako zachowania wyczerpującego znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Piszący próbował też narzucić narrację, iż ​ przypadku Konsorcjum Ekotrade cena usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych nie pokrywa nawet w kosztów pracy, a tym samym pozostałych kosztów. Zarzut jest skrajnie gołosłowny, gdyż nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zatem pismo jest próbą stworzenia negatywnego obrazu Konsorcjum Ekotrade, lecz stwierdzenia pozostają gołosłowne i są tak ogólne, że można zastosować je do każdej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu (włącznie z jego własną). Sam Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż w sprawach nieuregulowanych ustawą Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny.

Tymczasem zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zatem za daleko niewystarczające uznać należy przedstawienie niczym nie popartych twierdzeń wykonawcy, który skorzystał z​ gotowego wzoru pisma składanego do wielu postępowań. Pismo Zamawiającego z​ 30 października 2020 r. jest równie ogólne. Przystępujący oświadczył, że zrealizuje wszystkie wymagane usługi sprzątania wymienione w opisie przedmiotu zamówienia ​ ramach zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej. Trudno złożyć inne wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający nie wskazał, co w konkretnie budzi jego wątpliwości oraz co należy wyjaśnić, a​ Konsorcjum Ekotrade nie może domyślać się podstaw skierowania do niego wezwania.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do powyższego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień i zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak też wskazania braku możliwości ponownego wezwania Przystępującego do wyjaśnień.

Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień, wskazując jako podstawę prawną art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a​ wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego artykułu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano zaś, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wymienionym w tym przepisie.

Jak można zauważyć, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się ogólnie do żądania wyjaśnień treści oferty – w każdym jej zakresie. Natomiast wyjaśnienia opisane ​ art. 90 (ust. 1 i 1a) ustawy Prawo zamówień publicznych są regulacją specyficznego fragmentu wyjaśnień treści oferty, w o których ogólnie mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli w zakresie ceny. Przy czym wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się, gdy dany zamawiający poweźmie wątpliwość co do treści złożonej oferty, której wyjaśnienie ma zadecydować o podjęciu decyzji o przyjęciu oferty lub jej odrzuceniu i zabezpieczać przed dokonaniem zbędnego odrzucenia lub nieprawidłowego uznania oferty za poprawną. Z kolei zastosowanie wezwania z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych jest obowiązkowe, jeśli nastąpi sytuacja opisana w ust. 1 lub ust. 1a tego przepisu, przy czym dyspozycje ustępu 1 i ustępu 1a nie wykluczają się wzajemnie, lecz uzupełniają i każdy z nich stanowi o obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień. Różnica pomiędzy nimi polega na tym, że w ustępie 1. ustawodawca opisał stan, który wynika z własnej analizy i przekonania danego zamawiającego oraz jego własnych wątpliwości. Natomiast w ustępie 1a ustawodawca wskazał, kiedy zamawiający wątpliwości te powinien mieć „z mocy prawa”. Stany te mogą się pokrywać – kiedy różnica jest na tyle duża, jak wskazane w ustępie 1a 30%, to również zamawiający może mieć „własne” przekonanie, że cena wydaje się rażąco niska i budzi jego wątpliwości.

Największa różnica pomiędzy wezwaniem z art. 87 ust 1 i art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych polega na ich konsekwencjach. W art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano bowiem, że w przypadku zastosowania wezwania opisanego w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak złożenia wyjaśnień lub złożenie takich wyjaśnień, które prowadzą do uznania przez zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę, powoduje odrzucenie tej oferty. Natomiast wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma takich formalnych konsekwencji (jakkolwiek może mieć realne) – niezłożenie wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień nieprzekonujących powoduje utratę przez wykonawcę możliwości zajęcia stanowiska ​ sprawie swojej oferty i pozostawienie zamawiającemu decyzji co do jej odrzucenia lub nie. w Drugą różnicą w konsekwencjach jest to, że zamawiający nie może dokonać formalnego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez wezwania do wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas gdy z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wiążą się takie zakazy.

Trzecią zaś konsekwencją jest to, że wykonawca – widząc jako podstawę wezwania art. 87 ust. 1 lub art. 90 ust. 1 i ust.

1a ustawy Prawo zamówień publicznych – musi być świadomy powyższych konsekwencji i wiedzieć, jakie mogą być skutki nieudzielenia wyjaśnień lub wyjaśnień ogólnikowych i nieprzekonujących.

Zatem owszem, gdyby Przystępujący został wezwany do wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, taka odpowiedź, jakiej udzielił, stanowiłaby podstawę do odrzucenia jego oferty, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. ​W niniejszym postępowaniu odpowiedź ta również mogłaby stanowić podstawę do odrzucenia oferty, gdyby Zamawiający powziął przekonanie, że oferta powinna zostać odrzucona. Jednak Zamawiający, jak wskazał, takiego przekonania nie powziął. Jak można uznać – również podejrzeń co do możliwości zaistnienia rażąco niskiej ceny, skoro nie zastosował wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co więcej, nie można nie przyznać racji wskazaniu Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego powinno być bardziej precyzyjne.

Tym samym, w ocenie Izby, w zaistniałej sytuacji nie można automatycznie wyciągać konsekwencji negatywnych dla Przystępującego i uznać, że w związku z treścią udzielonych wyjaśnień (lub też – właściwie to nieudzielonych), wykonawca ten nie może i nie powinien zostać ponownie wezwany, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zresztą, jak można przypuszczać, z tego powodu Odwołujący nie powołał się w odwołaniu na art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który w takim wypadku byłby najbardziej adekwatny.

Co zaś do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej oraz przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum Izba stwierdziła, że w obecnym stanie postepowania nie można stwierdzić, czy zarzuty te potwierdziły się ze względu na brak dostatecznych informacji.

Zatem uwzględnienie odwołania wynika nie z samego obiektywnego stwierdzenia, że cena rzeczywiście jest rażąco niska, czy też, że taki jej sposób konstrukcji rzeczywiście stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba uznała natomiast, że okolicznościom tym należy się przyjrzeć w ramach wyjaśnień co do sposobu konstrukcji ceny i kształtowania cen jednostkowych sprzątania poszczególnych budynków oraz terenów zewnętrznych. W szczególności ze względu na to, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił sposób budowania ceny –​ w odniesieniu do każdego budynku osobno oraz z podziałem na tereny wewnętrzne i​ zewnętrzne, a do poszczególnych rodzajów powierzchni przepisy wymagają zastosowania innej stawki podatku od towarów i usług, co w konsekwencji ma wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Izby istotne dla realizacji zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zbadanie przez Zamawiającego, czy w ofercie nie wystąpił czyn nieuczciwej konkurencji. Taka bowiem inżynieria cenowa, jaką zarzuca Odwołujący, tj. jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 23% i​ zawyżenie ceny objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 8%, jeśli rzeczywiście zaistniała w ofercie, nie może być akceptowana na gruncie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Daje bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15% ceny oferty (lub jej części). Narusza więc interes innych wykonawców, którzy prawidłowo ujęli podatek od towarów i usług. Zwłaszcza, że w niniejszym postępowaniu – jak wskazał Odwołujący – to właśnie różnica w kwocie podatku od towarów i usług wynikającej z​ zastosowanej stawki podatku spowodowała, że oferta Przystępującego okazała się korzystniejsza cenowo, a tym samym zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Z drugiej strony narusza także interes zamawiającego – i to nie tylko przez nieprawidłową identyfikację oferty najkorzystniejszej – ale także jako podmiotu ponoszącego realny koszt podatku i/lub rozliczającego podatek od towarów i usług na podstawie otrzymywanych od wykonawców faktur.

Jak można się domyślać z wymaganego sposobu obliczenia ceny oferty, Zamawiający już wcześniej mógł zidentyfikować powyższy problem, dlatego zobowiązał wykonawców do wskazania w formularzach ofertowych podziału ceny na oba rodzaje usług (sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne).

Jak wynika z zestawienia cen jednostkowych zawartych w złożonych ofertach, Przystępujący zastosował – spośród wszystkich złożonych ofert – najniższe ceny jednostkowe dla sprzątania wewnętrznego oraz najwyższe dla sprzątania zewnętrznego; w obu wypadkach wynosiły one 2,98 zł za m2.

Przy czym Izba wskazuje, że, oczywiście, nie ma generalnego zakazu takiego ustalania przez wykonawców cen, które bazowałyby na jednakowej, ryczałtowej stawce za sprzątanie dla różnych powierzchni w różnych budynkach, jak też nie było sporne, że sam Zamawiający takiego zakazu nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę sposób obliczenia cen, jaki wskazał Zamawiający i jego sposób rozliczania się z wykonawcą oraz zasady naliczania podatku od towaru i usług, wykonawcy powinni wykazać, że dokonany przez nich sposób obliczenia poszczególnych cen jest uzasadniony ponoszonymi przez nich kosztami, np. przewidzianym nakładem pracy pracowników do 1 m2 danego rodzaju powierzchni (w tym liczby etatów czy zakładanej pracochłonności i liczby godzin pracy), kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów środków czystości, materiałów i​ urządzeń itd., a także ewentualnego ryzyka związanego w szczególności z przestojem zatrudnionych pracowników w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego z części usług, zakładanych dni śnieżnych itd.

Jednak nawet jeśli obecnie – biorąc pod uwagę głównie porównanie cen wskazanych ​ złożonych ofertach – wysokość ceny jednostkowej za sprzątanie wewnętrzne wydaje się zbyt niska, a za sprzątanie w zewnętrzne zbyt wysoka w stosunku do spodziewanych kosztów świadczenia tych usług, jakie mogą być ponoszone przez wykonawcę – nie została przez Zamawiającego wyjaśniona. Co prawda Przystępujący podczas rozprawy przedłożył pewne założenia do kalkulacji, które poczynił i ogólną kalkulację, którą na nich oparł, jak słusznie wskazał Odwołujący, wyjaśnienia złożone na etapie postepowania odwoławczego nie zastępują wyjaśnień złożonych w postępowaniu odwoławczym. Poza tym nie ma w tej kalkulacji odniesienia do wyliczenia kosztów świadczenia usługi w podziale na tereny wewnętrzne i zewnętrzne, potrzebnej w kontekście naliczenia podatku od towarów i usług.

Również Odwołujący nie przedstawił kalkulacji potwierdzającej swoją tezę, która pozwoliłaby na stwierdzenie, że taka okoliczność zaistniała, co pozwoliłoby na stwierdzeni, ze oferta podlega odrzuceniu (stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji nie wymaga etapu formalnego związanego z wezwaniem, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Z drugiej strony – w przypadku braku takiego wezwania, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, od Odwołującego wymaga się jedynie uprawdopodobnienia, że okoliczności opisane w tym przepisie wystąpiły, a nie samego zaistnienia rażąco niskiej ceny.

W związku z powyższymi wadami Izba nie mogła uznać czynności Zamawiającego za prawidłową. Z tego powodu, w ocenie Izby, Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania oferty Przystępującego, wezwać go do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem założeń do kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, w tym ich podziału na powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne, a następnie dokonać szczegółowej analizy złożonych przez niego wyjaśnień.

Dla porządku Izba wyjaśnia, iż wskazała w sentencji jako podstawę prawną wezwania art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż ze względu na jego zakres, wezwanie będzie podlegało dyspozycji art. 90 ust. 1 i art.

87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (kwestia sposobu obliczenia ceny oraz związana z nią kwestia czynu nieuczciwej konkurencji i ewentualnej zgodności obliczenia ceny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez w Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych, koszt wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszt jego dojazdu w wysokości 411,21 złotych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 złotych.

Przewodniczący

……………………..…