Wyrok KIO 2964/20 z 30 listopada 2020

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, tj. zarzutów dotyczących oferty Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, oferty Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie, oferty Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3 . kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Siemens Healthcare sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.

1. na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący

……………………………..

Sygn. akt

KIO 2964/20

Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego, ul. L. Rydygiera 15/17, 86-300 Grudziądz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawy odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatów dla Laboratorium Analitycznego, ​ zakresie Zadania nr 1: Odczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych w i​ biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze stacją uzdatniania wody”.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2020 r. pod pozycją 2020/S 091-216364.

W dniu 13 listopada 2020 r. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa (dalej:

„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: - odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, - zaniechania odrzucenia pozostałych ofert złożonych w postępowaniu na podstawie dodatkowych tj. niewymienionych w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania przesłanek, - w przypadku wykonawcy Abbott ponadto zaniechaniu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert wszystkich pozostałych wykonawców 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Abbott pomimo podania w treści oferty informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Siemens wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, uwzględnienie odwołania w całości, 2.w przypadku wniesienia odwołań do Izby przez pozostałych aktualnie odrzuconych wykonawców o odrzucenie tych ofert/wykluczenie z postępowania na podstawie dodatkowych zawartych w odwołaniu podstaw.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.

Odwołujący informuje, że zgodnie z SIW Z w zakresie Zadania nr 1, przedmiot zamówienia obejmuje dostawy odczynników laboratoryjnych do badań immunochemicznych i​ biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze stacją uzdatniania wody.

Odwołujący wskazuje, że z zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji o​ odrzuceniu jego oferty z postępowania - Zamawiający uznał, że zgodnie z formularzem cenowym w rozdziale: Kontrola - opis asortymentu i częstotliwość wykonywania w pozycji 1. Zamawiający wymagał zaoferowania kontroli w formie

ciekłej dokonywanej na 3 poziomach dla wielu parametrów, w tym dla kwasów żółciowych. W ocenie Zamawiającego firma Siemens w swojej ofercie zaoferowała w pozycji 35 odczynnik kontrolny dla kwasów żółciowych o nazwie Total Bile Acids QC firmy Sentinel, który jest kontrolą tylko na dwóch poziomach, tak wiec brakuje trzeciego poziomu kontroli. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego z powyższych przyczyn produkt zaoferowany przez Odwołującego nie spełnia oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i dokonał na tej podstawie jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego treść złożonej w postępowaniu oferty jest zgodna z SIW Z, co wyklucza możliwość jej odrzucenia. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego całkowicie pomija kluczową dla sprawy czynność wyjaśnienia postanowień SIW Z na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu. W odpowiedzi na pytanie nr 10 (pismo Zamawiającego znak ZP-1530/20, z dnia 18.06.2020r.), dotyczące ​ całości wymaganych materiałów kontrolnych, Zamawiający wyjaśnił następująco: w Zapytanie nr 10:

„Prosimy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wymagań dotyczących materiałów do wewnętrznej kontroli jakości.

SIW Z zawiera sprzeczności w zakresie tych wymagań. Pod tabelą z listą odczynników zapisano, że 80% materiałów kontrolnych ma pochodzić od niezależnego producenta; zaś w opisie oczekiwań wobec materiałów kontrolnych zawarty jest wymóg, aby wszystkie materiały kontrolne pochodziły od tego samego producenta, co oprogramowanie do oceny wewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości. Ponadto nie znajdujemy na rynku niezależnego dostawcy, który oferuje materiały kontrolne spełniające wszystkie cechy wymienione w SIW Z, w szczególności dostępność wszystkich wymaganych parametrów w jednym materiale kontrolnym. Prosimy zatem o odpowiedź na poniższe pytania: a) Czy Zamawiający zgadza się, aby pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9 zostały rozbudowane o​ dodatkowe materiały kontrolne, dzięki którym kontrolą objęte zostaną wszystkie wymienione badania? b) Czy Zamawiający zgadza się, aby niektóre materiały kontrolne z pozycji 9 oferowane były we fiokach większych niż opisane w SIW Z? Zaoferowana zostanie taka ilość, która pozwoli dysponować stabilnym materiałem kontrolnym przez cały czas obowiązywania kontraktu. c) Czy Zamawiający zgadza się na zaoferowanie materiałów kontrolnych pochodzących od niezależnego producenta dla 80% wymienionych badań?”.

Odpowiedź:

„Pyt. Nr A - Zamawiający wyraża zgodę, aby pozycje 1,2,3,4,5,9 zostały rozbudowane o​ dodatkowe materiały kontrolne.

Pyt- Nr B - Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie materiałów kontrolnych do parametrów z pozycji 9 w fiolkach o większej pojemności niż opisane w SIW Z pod warunkiem, że zaoferowana ilość zapewni stabilny materiał kontrolny przez cały czas trwania umowy.

Pyt. Nr C - Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie materiałów kontrolnych pochodzących od niezależnego producenta dla 80% wymienionych badań”.

Odwołujący wskazuje, że przy uwzględnieniu powyższych wiążących tak Zamawiającego jak i uczestników postępowania wyjaśnień SIWZ, zaoferowany ​ postępowaniu materiał kontrolny jest w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego. w ​W odpowiedzi na pytanie Nr A udzielonej dnia 18.06 Zamawiający dopuścił wprost zaoferowanie dodatkowych materiałów kontrolnych, innych niż wymienione w SIW Z, po to by objąć kontrolą wszystkie wymienione parametry. Zamawiający nie określił parametrów tych dodatkowych materiałów kontrolnych, ilości dostępnych poziomów ani wielkości fiolek. Dlatego Odwołujący uznaje, że zaoferowany przez niego materiał kontrolny dla oznaczeń kwasów żółciowych spełnia wymagania SIW Z. Zdaniem Odwołującego Zamawiający udzielił również swojej zgody w odpowiedzi na pytanie nr B, modyfikując zapisy SIW Z i dopuszczając zaoferowanie materiałów kontrolnych pochodzących od niezależnego producenta dla 80% wykonywanych badań. Z tej zmiany skorzystali wszyscy oferenci, zaś Zamawiający nie kwestionował treści poszczególnych ofert w tym zakresie.

Odwołujący podnosi, że wszyscy wykonawcy którzy ubiegali się o przedmiotowe zamówienie w powyższym zakresie jednakowo zrozumieli SIW Z i jej wyjaśnienia i uwzględnili je w złożonych w postępowaniu ofertach, w szczególności: - Oferta Beckman Coulter zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż wymienione w SIW Z pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9. Zawiera również kontrolę dla oznaczeń Etanolu i​ Amoniaku na 2 poziomach. Materiały pochodzące od producenta innego niż producent odczynników stanowią 65% wszystkich zaoferowanych materiałów QC (mniej niż wymagane w zapisach SIWZ przed modyfikacją); - Oferta Abbott zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż wymienione w SIW Z pozycje 1, 2, 3,4, 5,9. Zawiera również kontrolę dla oznaczeń Kwasów żółciowych na 2 poziomach (Technopath Multichem S Plus). Materiały pochodzące od producenta innego niż producent odczynników stanowią 59% wszystkich zaoferowanych materiałów QC (mniej niż wymagane w zapisach SIWZ przed modyfikacją); - Oferta Roche zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż wymienione ​ SIW Z pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9. Materiały pochodzące od producenta innego niż producent odczynników stanowią 71% w wszystkich zaoferowanych materiałów QC (mniej niż wymagane w zapisach SIWZ przed modyfikacją).

Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien jednakowo traktować i egzekwować zmiany, które wprowadził do treści SIW Z. Powołuje się na orzecznictwo KIO mające podkreślać wiążący charakter procedury wyjaśniającej SIW Z – KIO 1479/18, KIO 144/19, KIO 745/20, KIO 1193/19.

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przy uwzględnieniu treści SIW Z oraz wyjaśnień postanowień specyfikacji przez Zamawiającego, uznać należy, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z SIW Z. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że mając na względzie powyższe, jakakolwiek procedura poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp byłaby w odniesieniu do jego oferty zbędna, bowiem dotyczy ona wyłącznie niezgodności treści oferty z

SIWZ, które w odniesieniu do oferty Odwołującego nie występują.

Odwołujący wskazuje, że w trakcie postępowania Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie i uzyskał stanowisko zgodne z​ prezentowanym powyżej, co winno skutkować zaniechaniem dokonania czynności odrzucenia oferty z postępowania.

Tym bardziej zatem decyzja Zamawiającego, poza pominięciem własnych wyjaśnień SIW Z z etapu poprzedzającego składanie ofert w przetargu, pomija także wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ustawy Pzp, które potwierdziły i uzasadniły dodatkowo pełną zgodność oferty z treścią SIWZ.

Poza podniesionymi w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego zarzutami dotyczącymi oferty wykonawcy Roche, które Odwołujący w całości popiera i podtrzymuje, w ocenie wykonawcy oferta ta podlega dodatkowym obligatoryjnym podstawom odrzucenia zgodnie z​ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje następujący asortyment:

„III. Opis przedmiotu zamówienia:

1. Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy odczynników laboratoryjnych, materiałów zużywalnych, kalibratorów, kontroli i płynów wraz z dzierżawą aparatów, stacji uzdatniania wody, wirówki i komputerów przenośnych wraz z oprogramowaniem dla Laboratorium Analitycznego zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do niniejszej SIWZ oraz opisem technicznym stanowiącym Załącznik nr 3 do niniejszej SIWZ.
2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych na następujące zadania:

Zadanie 1: Odczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych i biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze stacją uzdatniania wody”.

Odwołujący podnosi, że nie ulega wątpliwości, że zakres rzeczowy świadczeń wykonawców, jaki mieli zarówno uwzględnić i zidentyfikować w ofercie jak i objąć wyceną ofertową uwzględniał, poza aparatami, stacje uzdatniania wody.

Potwierdza to także opis techniczny stanowiący Załącznik nr 3 do SIW Z. Stacja uzdatniania wody jest koniecznym elementem zamówienia, ponieważ służy do zapewnienia odpowiedniej jakości i ilości wody niezbędnej do prawidłowej pracy analizatorów będących częścią przedmiotu niniejszego postępowania przetargowego. Zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z Zamawiający wyodrębnił następujące elementy wymagające identyfikacji – Dla zadania 1 wskazano „Odczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych i​ biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze stacją uzdatniania wody”, poniżej w tabelce, w kolumnie asortyment wskazano „Dzierżawa aparatów wraz ze stacją uzdatniania wody w okresie 47 miesięcy opisanego w załączniku nr 3”. W kolumnach „Cena jedn. netto op.”, „Wartość netto”, „Wartość brutto” wskazano „Dzierżawa aparatów wraz ze stacją uzdatniania wody…”. Ostatnia kolumna określona została jako „Producent, nazwa handlowa lub numer katalogowy”.

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że obowiązkiem wykonawców składających ofertę była identyfikacja i konkretyzacja na opisanym w Załączniku poziomie szczegółowości treści oferty.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIW Z Zamawiający opisał wymagany poziom szczegółowości identyfikacji oferowanego asortymentu w następujący sposób: - SIWZ - pkt 9 s. 2:

„9. Wykonawca winien zaoferować wszystkie pozycje asortymentowe wymienione ​ formularzu cenowym w ramach danego zadania. Wykonawca w formularzu cenowym powinien podać nazwę w producenta, nazwę handlową lub numer katalogowy”.

Załącznik nr 2 Formularz cenowy - (brzmienie wymagania powołane powyżej) Formularz Cenowy zawiera dwie pozycje związane z oferowaną w postępowaniu stacją uzdatniania wody: - Materiały zużywalne do stacji uzdatniania wody - wymóg podania producenta, nazwy handlowej lub numeru katalogowego, - Stacja uzdatniania wody - ostatni wiersz Formularza cenowego - wymóg samodzielny podania producenta, nazwy handlowej lub numeru katalogowego.

Odwołujący z powyższego wywodzi, że niewątpliwie obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu poza samą wyceną poszczególnych elementów składowych zamówienia był wymóg dokonania identyfikacji co do tożsamości oferowanego asortymentu - w tym w szczególności stacji uzdatniania wody, a także materiałów zużywalnych do nich. Wymóg ten jest istotny także z tego powodu, że w odniesieniu do większości producentów analizatorów na rynku są to produkty firm trzecich, a po drugie nie są one zintegrowanym elementem analizatora. Stacja uzdatniania wody w przypadku wykonawcy Roche Diagnostics, co wynika z oferty, nie pochodzi od producenta oferowanego analizatora, ale od bliżej nieokreślonego producenta trzeciego. Gdyby stacja była produktem producenta analizatora i stanowiła nieodłączny element analizatora (jako konieczny komponent konkretnego modelu), już sama identyfikacja analizatora mogłaby determinować przykładowo jedyny model stacji, która z nim współpracuje, tak jednak w sprawie nie jest. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Formularz cenowy Załącznik nr 2 do SIW Z zawiera treść oferty wykonawcy sensu stricte, w szczególności określa przedmiot świadczenia ofertowego. Na podstawie danych zawartych w Formularzu cenowym Zamawiający dokonuje oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIW Z. Aby ocenić, czy zaniechanie podania danych identyfikujących zaoferowaną stację uzdatniania wody stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z wystarczy przeprowadzenie prostego testu - czy gdyby wykonawca jednak podał w Formularzu cenowym dane producenta i nr katalogowy/model zaoferowanej stacji, a stacja ta nie byłaby kompatybilna z zaoferowany modelem analizatora (nie obsługiwała go, względnie nie zapewniała koniecznej ilości wody itp.), to czy Zamawiający uznałby że taka oferta jest zgodna z SIWZ? Bez wątpienia nie.

Odwołujący wskazuje, że w sytuacji gdy brak jest w treści oferty identyfikacji konkretnej oferowanej stacji uzdatniania wody, a jednocześnie żadne inne dane zawarte w złożonej ofercie na etapie jej złożenia nie umożliwiają dokonania takiej identyfikacji, uznać należy, że oferta jest niezgodna z SIW Z i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na względzie taki charakter identyfikacji producenta oraz modelu stacji jako treści oferty stwierdzić należy, że nie podlegają one procedurze, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie bez powodu bowiem ustawodawca ograniczył dopuszczalność uzupełnienia dokumentów/oświadczeń do wskazanej w przepisie kategorii dokumentów, nie zezwalając na uzupełnianie treści oferty. W przedmiotowej sprawie mielibyśmy faktycznie do czynienia z ustaleniem treści oferty w wyniku procedury ewentualnego uzupełnienia jej w powołanym trybie.

Zdaniem Odwołującego także procedura o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie pozwala, aby w jej wyniku dokonano ustalenia treści oferty, czy, jak w przedmiotowej sprawie, określenia przedmiotu świadczenia wykonawcy zamówienia.

Odwołujący podnosi, że obligacyjny charakter normy wyrażonej w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdza jednolicie orzecznictwo KIO np. KIO 198/17. Wskazuje, że zgodnie z​ ugruntowanym orzecznictwem Izby, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).

Odwołujący wskazuje, że uwzględniając brzmienie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne modyfikowanie treści oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert ​ postępowaniu. Zmiany, względnie wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie w ofert w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści SIW Z na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty ani tym bardziej jej negocjowanie. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, jednak jego zastosowanie jest znacząco limitowane, co Odwołujący przedstawia poniżej.

Odwołujący wywodzi, że jak podkreśla zarówno orzecznictwo Izby jak i Trybunału Sprawiedliwości UE - zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta (wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Trybunał zaznacza, że poprawieniu lub uzupełnieniu mogą podlegać tylko kwestie wymagające w sposób oczywisty niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. W tym celu instytucja zamawiającą musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C- 324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo). Żądanie wyjaśnień nie może rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane ​ dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie w kryteriów (wyrok w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia 10.10.2013 r., Manova, C-336/12, pkt 40). Pierwotną ofertę można poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty (wyrok w sprawie Esaprojekt wyrok z 11.05.2017 r. w sprawie C- 131/16, wyrok C-599/102 z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in.).

Odwołujący podnosi, że w sytuacji gdy przedmiot oferty miał być zidentyfikowany co do tożsamości, niedopuszczalne w szczególności byłoby posługiwanie się ogólnymi oświadczeniami zawartymi w formularzach, które stanowią ogólne zapewnienie o zgodności oferty z wymaganiami. Powołuje się na orzecznictwo KIO, podając przykładowo wyrok KIO 1045/17.

Dalej wywodzi, że zaniechanie ustalenia przez wykonawcę treści oferty poza niespełnieniem wprost wymogu zawartego w SIW Z pozbawia Zamawiającego możliwości ustalenia oferowanego asortymentu, to zaś w konsekwencji powoduje w fazie realizacji zamówienia, że nie można ocenić zgodności świadczenia umownego wykonawcy z jego ofertą (art. 140 Pzp). Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że brak konkretyzacji świadczenia wykonawcy pozbawia także Zamawiającego faktycznie możliwości weryfikacji jego zgodności z SIWZ.

Odwołujący podkreśla, że postanowienia SIW Z, w szczególności te odnoszące się do wymogu identyfikacji oferowanego asortymentu, w tym także stacji uzdatniania wody, nie były kwestionowane przez uczestników postępowania, ani też nie były przedmiotem pytań na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu. Powyższe oznacza, że treść wymagań określonych przez Zamawiającego była dla wykonawców klarowna i nie wymagająca żadnych zabiegów interpretacyjnych. Zamawiający jest związany ​ postępowaniu postanowieniami SIW Z analogicznie jak wykonawcy, wobec czego ma obowiązek na etapie oceny ofert w respektować swoje oczekiwania w stosunku do treści ofert wykonawców. Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy oferta pomija zarówno identyfikację oferowanych produktów, jak i faktycznie pomija ich wycenę, nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie takiej oferty stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazuje, że unikanie podania informacji nt. producenta oraz modelu / nr katalogowego stacji pozwala wykonawcy na etapie realizacji zamówienia ​ sposób dowolny realizować zamówienie - w ten sposób faworyzując tego wykonawcę, bowiem dopiero na etapie w realizacji zamówienia będzie decydował jaką stację dostarczyć - mając możliwość podjęcia decyzji o tym, przy pomocy której zrealizuje przedmiot zamówienia nie w fazie ofertowania, a realizacji umowy z Zamawiającym. Dodatkowo wskazuje, że Załącznik nr 2 do SIW Z to Formularz cenowy - zatem poza identyfikacją treści świadczenia ofertowego wykonawcy i określenia producenta i modelu oraz nr katalogowego stacji uzdatniania wody zawierał szczegółowe informacje dotyczące wyceny zarówno samej stacji jak i materiałów zużywalnych do nich. Pominięcie wyceny powyższych elementów zamówienia nie pozwala porównać ofert, ale także ocenić faktycznych kosztów i kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie przewidywał w SIW Z żadnych odstępstw od obowiązku wyceny i prezentacji jej elementów składowych w treści Formularza cenowego, o ile wykonawcy mieli zamiar w odmienny sposób niż to przewiduje SIW Z przedstawić wycenę, winni na etapie poprzedzającym składanie ofert skierować do

Zamawiającego odpowiednie pytanie w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak zaniechali. Zdaniem Odwołującego, mając na względzie charakter danych zawartych w Załączniku 2 jako elementów szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej nie istnieje możliwość „odtworzenia" tej wyceny na etapie procedury wyjaśniającej w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Także mając na względzie treść oferty wykonawcy nie można potraktować powyższej niezgodności jako omyłki.

Odwołujący podnosi, że oświadczenie w tym zakresie zawarte w treści oferty jest jednoznaczne i potwierdzające, że mamy do czynienia ze świadomym i celowym działaniem wykonawcy, który pomija wycenę wymaganego elementu zamówienia.

Odwołujący wskazuje, że dodatkową konsekwencją takiej czynności wykonawcy jest brak informacji nt. stawki podatku VAT dla materiałów zużywalnych oraz samej stacji. Zamawiający wymagał w Załączniku nr 2 odrębnej kalkulacji każdej z pozycji Formularza, a​ dodatkowo oczekiwał również dla każdej z nich prezentacji sposobu jej obliczenia ​ kontekście zastosowanej stawki podatku VAT oraz obliczenia ceny przy jej zastosowaniu. Brak określenia wyceny tych w pozycji faktycznie uniemożliwia dokonanie weryfikacji sposobu obliczenia ceny ofertowej. Jednocześnie, jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca zastosował w celu obliczenia ceny ofertowej dwie stawki - podstawową i​ preferencyjną, odpowiednio 23 i 8%.

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że treść oferty wykonawcy zupełnie pomija zarówno fakt objęcia ofertą i wyceną stacji uzdatniania wody jej identyfikację oraz wycenę dedykowanych materiałów zużywalnych.

Dalej Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy Roche zawiera szereg niezgodności z treścią SIW Z w odniesieniu do niedoszacowań ilościowych oferowanego asortymentu w stosunku do wymaganych w dokumentacji przetargowej.

Wykonawca Roche zaoferował ilości opakowań, które nie zapewnią Zamawiającemu możliwości dysponowania produktem przez cały okres obowiązywania umowy, tj. 44 m-ce, ponieważ nie uwzględniono deklarowanej przez producenta stabilności produktu po otwarciu. Tym samym Zamawiający jest narażony na przedwczesne wyczerpanie asortymentu, co skutkować będzie koniecznością zakupu dodatkowych opakowań i przekroczeniem wartości umowy, o kwotę 78 401,00 zł netto.

Poniżej Odwołujący prezentuje szczegółowe wyliczenie brakujących ilości opakowań i​ ich wartości.

TABELA 1. Niedoszacowania w ofercie firmy Roche

Lp-

Asortyment

Producent, nazwa handlowa lub numer katalogowy

Ilość op.

Cena jedn. netto za

Wielkość op.

stabilność 1 opakowania

Wymagana

Brakując a ilość o pakowa n

Wartość

ilość

netto

op.

opakowań na 44 m-ce kontraktu (192

brakujących

h

tygodnie)zgodnie 2e Stabilnością

6 GENTAMYCYNA

Roche Diagnostics GmgH /GENT2,10CT, cobas c 503 /S057770190

5

7

7 HO MO CYSTHNA

Roche DiagncsticsGmgH/HCYS, 1S0T, cobas c 503 / S0S7S2619O

17

303,00

30

30a-HBs

Roche Diagnostics GmgH/Anti-HBsG2 Elecsys E2G 300 V2 /8498610190

3

720,00

300

16 tygodni

33

33 Różyczka pc. IgM

Roche Diagnostics GmgH f Rebelia IgM Elecsys E26 300/7027796130

1500,00

300

16 tygodni

34

34 Różyczka pc. IgG

Roche Diagnostics GmgH/Rebelia IgG Elecsys E2G 300/ 7027770190

9

1 503,00

30C

16 tygodni

12

12 BILIRUBINA BEZPO ŚREDNIA

Roche Diagnostics GmgH / SILD2,1000T, cobas c 503 / S056951190

4

143,00

13

13 C3 składnik dopełniacza

Roche Diagnostics GmgH / C3C-2.1S0T, cobas c 503/S105537190

5

356,00

14

14 C4 składnik dopełniacza

Roche DiagnosticsGmgH/C4-2,15GT, cobas c 503/3105545190

5

356,00

6

10

600,00

100

100

12 tygodni

4 tygodnie

16

48

12

12

12

opakowań

ii

6 600,00

31

24 300,00

4

2 530,00

2

3000,00

3

4 503,00

26 tygodni

S

4

572,00

150

22 tygodnie

9

4

1424,00

150

22 tygodnie

9

4

1424,00

1000

17

49

17 CZYNNIK REUMATO IDALNY Rrilościcwo

13

320,00

403

8 tygodni

49 Estradiol G3 CS Elecsys

150,00

2x2xlml

Roche Diagnostics GmgH / Estradiol G3 CS Elecsys/66S604S19C

9 tygodni

57 Progesteron* 63€S Elecsys

150,00

2x2xlml

Roche Diagnostics GmgH / Progesterone C-3 CS Elecsys /7092547130

65 Cfas lipids 3xlML Roche Diagnostics GmgH /Cfas Lipids 3xlML/

69

S9 Cfas PAC 3xlML

Roche Diagnostics GmgH /Cfas PAC3xlML/ 3555941130

70

70Cfas Proteins

Roche Diagnostics GmgH / Cfas Proteins/ 11355273216

74

500,00 22

6

22

6

16

10

(2x31 dni)

9 tygodni

16

es

3 520.00 11

16

57

24

Roche Diagnostics GmgH / RP-II. 4O 0T, cobas c 503/ 80S862S19C

900,00