Wyrok KIO 2581/18 z 10 stycznia 2019

1. Oddala odwołanie. #x200e2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Trading Polster Sp. z o.o. Sp. k.

z siedzibą w Pile, ul. Jana Styki 16, 64920 Piła i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Trading Polster Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pile, ul. Jana Styki 16, 64920 Piła tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt

KIO 2581/18

Zamawiający Gmina Ksawerów, ul. Kościuszki 3h, 95054 Ksawerów wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup autobusu przystosowanego do przewozu osób niepełnosprawnych dla potrzeb Środowiskowego Domu Samopomocy w Ksawerowie – placówki służącej rehabilitacji osób niepełnosprawnych«.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych 13.11.2018 r. pod nrem 647143N.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający poinformował 12.12.2018 r. o:

1. unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2)odrzuceniu oferty wykonawcy J.K. i Traiding Polster Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Pile, ul. Jana Styki 16, 64920 Piła, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawca J.K. i Traiding Polster Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Pile, ul. Jana Styki 16, 64920 Piła, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 17.12.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie na:

1. odrzucenia oferty odwołującego; 2)zaniechania wskazania wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożył odwołujący.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 Pzp; 2)art. 87 ust. 1 Pzp; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4)art. 91 Pzp; A)w czynności badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania; B)w czynności oceny ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega punktacji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. powtórzenia czynności badania ofert – w następstwie której nastąpi przywrócenia oferty odwołującego do postępowania; 2)powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) – tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do oferty odwołującego; 3)wskazania wyniku postępowania na ofertę odwołującego; 4)równego traktowania wszystkich wykonawców w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Argumentacja odwołującego

1. Badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu Zamawiający w wyniku postępowania odrzucił ofertę odwołującego z postępowania na podstawie prawnej art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp, argumentując, że odwołujący wykazał niezgodność oferty z postanowieniami wymagań SIWZ – w załączniku do oferty w pozycji 21 odwołujący nie wskazał poręczy zabezpieczającej pasażera: » 21 Poręcz zabezpieczająca TAK TAK/NIE NIE – brak drzwi przesuwnych – pasażera, przed pierwszym zgodnie z odp. udzielonymi przez fotelem przy drzwiach zamawiającego na pytanie nr 17 przesuwnych ​z 22.11.2018 r. « Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem zamawiającego.

W odpowiedzi na pytanie 17/2 z 22.11.2018 r. zamawiający zrezygnował z drzwi przesuwnych na rzecz drzwi uchylnych.

W pozycji 21 odwołujący napisał – »brak drzwi przesuwnych...«.

Odwołujący nie napisał – nie będzie poręczy zabezpieczającej pasażera przed pierwszym fotelem.

Każdy autobus, zgodnie z homologacją mu udzieloną, na podstawie Regulaminu nr 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG/ONZ)– jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 i M3 w odniesieniu do ich budowy ogólnej, musi posiadać poręcz zabezpieczającą pasażera przed pierwszym fotelem:

1. 11.1.1.Poręcze i uchwyty muszą mieć odpowiednią wytrzymałość.
2. 11.1.2.Muszą być one zaprojektowane i zamontowane w sposób niestanowiący zagrożenia odniesienia obrażeń przez pasażerów.
3. 11.3.1.Po każdej stronie otworów drzwiowych znajdują się poręcze lub uchwyty. W przypadku drzwi podwójnych wymóg ten można spełnić montując jeden środkowy słupek lub jedną środkową poręcz.
4. 11.3.2.Poręcze lub uchwyty, które muszą się znajdować przy drzwiach głównych, posiadają punkt uchwytu dostępny dla osoby stojącej na podłożu bezpośrednio przed drzwiami głównymi i na każdym kolejnym stopniu. Takie punkty rozmieszczone są pionowo między 800 a 1100 mm nad podłożem i nad powierzchnią każdego ze stopni, a także poziomo głównymi i na każdym kolejnym stopniu. Takie punkty rozmieszczone są pionowo między 800 a 1100 mm nad podłożem i nad powierzchnią każdego ze stopni, a także poziomo.

Str. 129 homologacji oferowanego autobusu (e9*2007/46*6089*04) wyraźnie obrazuje miejsca instalacji poręczy i barierek przy drzwiach wejściowych i odwołujący nie może zabudować autobusu z pominięciem spornej barierki.

Odnosząc się do powyższej argumentacji odwołujący zaznaczył, że zamawiający po udzielonej odpowiedzi zmieniającej drzwi przesuwne na uchylne, nie zmodyfikował pozycji 21 załącznika do formularza ofertowego i pozostawił w nim stwierdzenie – drzwi uchylne.

Opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby zamawiającego jak również zgodnie z zasadą równego traktowania, zapewnia wszystkim wykonawcom rozumienie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) tak samo (wyrok KIO z 8 kwietnia 2016 r., sygn. akt. KIO 437/16).

Jeżeli zamawiający nie doprecyzował jednoznacznie postanowienia poz. 21, za co odrzucił ofertę odwołującego, to w swoich wymaganiach w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości był obowiązany ustanowić to w SIWZ.

Tym samym twierdzenie zamawiającego, że odwołujący złożył ofertę nieodpowiednią względem postanowień SIWZ jest wadliwe.

Odwołujący przytoczył orzecznictwo ETS, sądu okręgowego w Warszawie i KIO w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, wyroki o sygnaturach akt: ETS z 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00, V Ca 264/04, KIO 643/12, KIO 656/12, KIO 1295/12, KIO 2810/11, KIO 473/12, KIO 1673/11, KIO 1803/11, KIO 1941/11, KIO 2154/11, KIO 2219/11, KIO 2259/11 i KIO 2350/11.

Odwołujący wskazał, że jeżeli zamawiający miał w tym względzie wątpliwości to zgodnie z szerokim orzecznictwem KIO powinien dokonać wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp – czego zamawiający zaniechał. Tym samym, odrzucenie oferty odwołującego jest niezgodne z przepisami prawa i ww. orzecznictwem.

Wykonawca nie może ponosić skutków prawnych za nieprecyzyjne postanowienia SIWZ ustanowione przez zamawiającego.

1. Oceny ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega punktacji oraz zaniechania wskazania wyboru oferty najkorzystniejszej – wyboru oferty odwołującego Oferta odwołującego jest ważna, powinna mieć przyznane punkty oceny z przyczyn wskazanych w pkt 1 uzasadnienia odwołania i tym samym powinna brać udział w rankingu ofert, zmierzającym do wyłonienia najkorzystniejszej oferty.

Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.12.2018 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.12.2018 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

20 i 21.12.2018 r. wykonawca TRUCK EXPORT–IMPORT W YNAJEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.

Żurawia 43/201, 00680 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem.

Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego str. 129 i 130 homologacji z​ fotografiami odpowiednich poręczy wymaganych przez zamawiającego na okoliczność, że w oferowanym przez odwołującego pojeździe zostaną zastosowane wymagane poręcze.

W ocenie Izby, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 7 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art.

91 Pzp:

A)w czynności badania ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania B)w czynności oceny ofert – przez przyjęcie, że oferta odwołującego nie podlega punktacji – nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że zamawiający – po wszczęciu postępowania, ale przed upływem terminu składania ofert – zmienił wymaganie zainstalowania w zamawianym pojeździe drzwi przesuwnych na drzwi uchylne. Ponadto zamawiający nie

dokonał zmiany w wierszu 21 formularza załącznika do formularza oferty, gdzie pozostało sformułowanie dotyczące poręczy zabezpieczającej pasażera »[…] przy drzwiach przesuwnych«. Zamawiający poinformował o zmianie wymagań wykonawców we czwartek 22.11.2018 r. w godzinach popołudniowych, a termin składania ofert upływał w poniedziałek 26.11.2018 r. w godzinach porannych.

Wobec tego odwołujący wpisał w wierszu 21 formularza oprócz wymaganej deklaracji »TAK« albo »NIE« opis sytuacji, cyt.: » 21 Poręcz zabezpieczająca TAK TAK/NIE NIE – brak drzwi przesuwnych – pasażera, przed pierwszym zgodnie z odp. udzielonymi przez fotelem przy drzwiach zamawiającego na pytanie nr 17 z przesuwnych 22.11.2018 r. «.

Zamawiający zrozumiał zacytowane oświadczenie odwołującego zawarte w wierszu 21 załącznika do oferty jako brak zaoferowania w pojeździe poręczy przy drzwiach, bez względu na metodę otwierania drzwi – przesuwną czy uchylną. Natomiast odwołujący wskazuje, że we wpisie do tabeli chodziło mu o rodzaj drzwi i odwołujący wpisał w wierszu 21 »NIE – brak drzwi przesuwnych […]«. Ponadtoodwołujący jako oczywiste uznawał konieczność zastosowania poręczy, bo tego wymagają reguły uzyskania homologacji. Dlatego odwołujący w wierszu 21 nie odniósł się do poręczy. Natomiast zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ze względu na brak deklaracji odwołującego dotyczącej zastosowania w pojeździe poręczy.

Izba stwierdza, że zamawiający nie ma bezwzględnego obowiązku każdorazowego stosowania procedury art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Otóż zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli skutkowałoby to negocjacjami dotyczącymi złożonej oferty. Izba stwierdza, że wyraz »NIE« zamieszczony na początku odpowiedzi ​ wierszu 21 odwołującego należy odnosić do całości pytania z tego wiersza. Ponadto rozumienie, że wyraz »NIE« w odnosi się do zastosowania poręczy nasuwa się samoistnie, że względu na treść pytania i zamieszczenie na jego początku zagadnienia poręczy, a dopiero uzupełniająco usytuowania na końcu pytania problemu umiejscowienia tej poręczy w okolicach drzwi: cyt. »Poręcz zabezpieczająca pasażera, przed pierwszym fotelem przy drzwiach przesuwnych«.

Odwołujący nie był w stanie wykazać, że w treści odpowiedzi w wierszu 21, cyt. »NIE – brak drzwi przesuwnych – zgodnie z odp. udzielonymi przez zamawiającego na pytanie nr 17 z 22.11.2018 r.« znajduje się jakaś jeszcze inna treść dotycząca głównego zagadnienia pytania dotyczącego poręczy. Dlatego zamawiający zasadnie, zgodnie z regułami językowymi uznał, że odpowiedź dotyczyła sedna pytania, a dodany tekst przez odwołującego dotyczył tylko doprecyzowania miejsca zamontowania poręczy zabezpieczającej. Można co najwyżej uznać, że odwołujący w odpowiedzi w wierszu 21 skupił się na kwestii miejsca – przy drzwiach – i pominął istotę pytania – zamontowania poręczy. Jednak z obu tych możliwości rozumienia odpowiedzi w wierszu 21 załącznika do oferty nie wynika, że odwołujący potwierdził, że zastosuje w oferowanym pojeździe poręcz zabezpieczającą.

Ponadto Izba musi przychylić się do stanowiska zamawiającego, że zamawiający mógł nie mieć wątpliwości i nie miał tych wątpliwości jak odczytywać ofertę odwołującego i dlatego zamawiający nie miał podstaw do zastawania procedury art. 87 ust. 1 Pzp (wyjaśnienia treści oferty). Ponadto wobec braku stwierdzenia przez zamawiającego zaistnienia w ofercie odwołującego oczywistej omyłki, zamawiający także nie miał podstaw do zastawania procedury art.

87 ust. 2 pkt 3 Pzp, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.

Izba podkreśla, że odwołujący oprócz wpisania wymaganego jednego wyrazu »TAK« albo »NIE« w ostatniej kolumnie wiersza 21 wpisał jeszcze tekst doprecyzowujący odpowiedź i nic nie stało na przeszkodzie aby odwołujący dopisał też informację o zastosowaniu poręczy w oferowanym pojeździe. Stwierdzenie sformułowane na rozprawie cyt. »Odwołujący nie mógł inaczej wypełnić kwestionariusza, gdyż jakby nie zrobił w każdej sytuacji zamawiający zapewne stwierdziłby niewłaściwość treści oferty w stosunku do treści SIW Z« nie zostało poparte żadnymi argumentami i nie może być uwzględnione przez Izbę.

Izba ponadto stwierdza, że ogólne oświadczenie zawarte w lit. b DODATKOW E INFORMACJE str. 7 załącznika do oferty o posiadaniu wyposażenia autobusu homologacji nie może podważyć konkretnego oświadczenia odwołującego zawartego w odpowiedzi ​ wierszu 21 tego samego załącznika do oferty. Tę sytuację mniej i bardziej szczegółowych oświadczeń zawartych w w różnych miejscach oferty i załączników do oferty należy tłumaczyć analogicznie do paremii lex specialis derogat legi generali [przepis ogólny jest derogowany przez przepis szczegółowy], a w wolnym tłumaczeniu »oświadczenie szczegółowe należy brać pod uwagę przed oświadczeniem ogólnym«. Dlatego – wbrew sugestii odwołującego – to nie ogólniejsze stwierdzenie powinno zastąpić w ofercie odwołującego stwierdzenie konkretne, ale zamawiający musi brać pod uwagę szczegółowe oświadczenie (odpowiedź z wiersza 21 załącznika do oferty) pomijając konstatację ogólną (lit. b str. 7 załącznika do oferty).

Również samo złożenie dopiero na rozprawie fotografii ze str. 129 i 130 homologacji musi zostać potraktowane jako spóźnione działanie odwołującego, gdyż w trakcie badania oferty zamawiający nie miał do dyspozycji tego dokumentu wskazującego na zastosowanie poręczy w wyposażeniu oferowanego autobusu. Znowu Izba musi stwierdzić, że odwołujący mógł ten dokument załączyć w odpowiednim czasie do oferty, ale odwołujący przedstawił ten dokument dopiero na rozprawie, co musi być potraktowane jako działanie spóźnione.

Także zastrzeżenia odwołującego do treści SIWZ, że zamawiający nie uwzględnił ​ wierszu 21 formularza załącznika do oferty zmiany SIWZ dotyczącej zmiany drzwi przesuwanych na uchylne Izba w musi potraktować jako spóźniony, a przede wszystkim jako nie mający istotnego wpływu na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia« . Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy bezwzględnie i ściśle stosowali formularze stanowiące załączniki do SIWZ. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego nie za ingerencję w treść formularza i dopisanie tam nowej treści, ale za to, że treść odpowiedzi ​ wierszu 21 nie spełniała wymagań zamawiającego. Zwłaszcza nie zaistniała tu sytuacja, że zamawiający wyciągnął w negatywne konsekwencje wobec odwołującego ze względu na uchybienia w SIWZ popełnione przez zamawiającego

bądź interpretował czy nawet odczytywał SIW Z w sposób odmienny po upływie terminu składania ofert. Tak więc przytoczone przez odwołującego orzecznictwo nie mogło mieć wpływu na obecny wyrok Izby.

W związku z tym – według Izby – zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego biorąc pod uwagę, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.

Ponadto odwołujący nie udowodnił, że uświadamiając sobie usterki w treści SIWZ próbował zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.

Izba podkreśla, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ do upływu terminu składania ofert, a zamawiający prowadzący postępowanie zamówieniowe z​ należytą starannością powinien rozważyć zgłoszony problem, szczególnie problem wynikły ze zmiany SIWZ nawet w ostatnim momencie przed upływem terminu składania ofert. Oczywiście reakcja zamawiającego na tak późne wniesienie zapytania przez wykonawcę nie jest uregulowana w przepisach Pzp, ale ze względu na konieczność prowadzenia postępowania z należytą starannością zamawiający powinien rozważyć zgłoszony problem i​ nawet w ostatnim momencie przed otwarciem ofert zamawiający powinien wyjaśnić sytuację.

Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1 Pzp w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania, co zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp nie dozwala Izbie na uwzględnienie odwołania. Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.

Wreszcie w rozpoznawanym postępowaniu nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty, bo zamawiający odrzucił każdą ze złożonych ofert z różnych powodów, a więc zamawiający nawet nie mógł naruszyć art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.

Z tych przyczyn Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i musi oddalić odwołanie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

………………………………