Postanowienie KIO 2490/20 z 27 października 2020

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NERSEN.plJ. P. z siedzibą w Niebylcu kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący

………………………..

Sygn. akt

KIO 2490/20

Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie reprezentowany przez Gminę Miasto Rzeszów - Urząd Miasta Rzeszowa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Bieżące utrzymanie i konserwacja znaków drogowych pionowych i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na ulicach zlokalizowanych w granicach administracyjnych Rzeszowa”, znak sprawy: CZ-1.271.55.155.2020.

W dniu 24 lipca 2020 r. przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 142-349711.

W dniu 21 września 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: NERSEN.plJ. P. z siedzibą w Niebylcu informację o wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu 1 października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu:

1. czynności badania i oceny oferty Odwołującego; 2.czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie, względnie - z ostrożności, na wypadek uznania także, że sam fakt naliczenia kary umownej przez zamawiającego względnie kwestionowania prawidłowości i jakości realizowanych przez wykonawcę prac jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem zawodowym i może przez to stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, bez konieczności badania zasadności naliczenia kary umownej i podstaw do kwestionowania prawidłowości i jakości realizowanych przez wykonawcę prac (w szczególności: faktu i stopnia ewentualnego nienależytego wykonania umowy, z uwzględnieniem przyczyn leżących także po stronie Zamawiającego).

Nadto, Odwołujący czynności Zamawiającego zarzucił również: (1)naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania poprzez niedopełnienie obowiązku wskazania w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego merytorycznego uzasadnienia faktycznego,

które mogłoby być uznane za udowodnienie spełnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp („...nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych”), a nie stanowić jedynie ogólne i niepodparte dowodami stwierdzenia (jak np. „notoryczne opóźnienia”, „narażenie na niebezpieczeństwo w ruchu drogowym” lub tez bliżej nieokreślony „poziom niedbalstwa” Odwołującego przy realizacji umowy), które Zamawiający (subiektywnie) kwalifikuje jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych Odwołującego; (2)naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie

we wskazanych wyżej okolicznościach.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wnosił o: (1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp wnosił o: (2)rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; -przeprowadzenia dalszych czynności związanych z badaniem i oceną ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; (3)wyłączenie jawności rozprawy w całości, ponieważ całość zarzutów dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, tj. szczegółów realizacji umowy nr 44.TR.2312.1.2019 z dnia 22 maja 2019 r. do zadania pn. „Wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa realizowanego na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie, które to informacje nie mają charakteru jawnego; (4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący zażądał od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Zgodnie z art.186 ust.3 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W dniu 26 października 2020 r. przed wyznaczoną rozprawą Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie z tej samej daty oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.

Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.

Izba ustaliła również, że w niniejszej sprawie zgłoszenie takie zostało skutecznie dokonane po stronie Zamawiającego przez Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wimed 4.0 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tuchowie, Bruk-Mar F.H.U. M. G. z siedzibą w Rzeszowie, lecz nie został wniesiony przez nich sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, a zatem zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 2 lit.b ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w ust.3 art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 2 lit.b powyższego przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

…………………