Wyrok KIO 2468/21 z 17 września 2021

Zamawiający - Gmina Wiślica w Wiślicy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Miasta i Gminy Wiślica”, w ramach Działania 3.4 „Strategia niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej”, Osi 3 „Efektywna i zielona energia” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020 — nr postępowania OR.271. I .2021.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 19 sierpnia 2021 roku wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 w związku z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi, jako najkorzystniejszej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi, mimo iż wykonawca nie złożył/uzupełnił/wyjaśnił przedmiotowych środków dowodowych;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, mimo iż wykonawca nie złożył/uzupełnił/wyjaśnił przedmiotowych środków dowodowych;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia;
5. art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, mimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie:
6. art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych;
7. art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych.

Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz lit. b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu;
3. odrzucenia oferty Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia;
4. odrzucenia oferty LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie także:
5. wezwania wykonawcy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych;
6. wezwania wykonawcy LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych;
7. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności.

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ewentualnie wnioskowanych lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., wówczas oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zmierza do zakwestionowania czynności zamawiającego, jakimi był wybór oferty Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi oraz wykazania niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi i oferty LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Zatem, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołującego, ma on szansę na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący może ponieść szkodę na skutek czynności zamawiającego, w postaci utraty zysku zakładanego w ramach realizacji umowy podpisanej na skutek udzielenia przedmiotowego zamówienia.

Na podstawie art. 573 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2021 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonej faktury.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca B.

B. (dalej: przystępujący). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Miasta i Gminy Wiślica. Przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia (s.w.a.) obejmuje: a) wymianę 1045 opraw na energooszczędne oprawy w technologii LED spełniające normę PN-EN 60598-1 60598-2-3 na konstrukcjach wsporczych linii energetycznych oraz na wydzielonych liniach oświetlenia drogowego, b) montaż 5 opraw hybrydowych (solarno-wiatrowych)(OZE), c) instalacje systemu sterowania oświetleniem, zmianę parametrów oświetlenia dostosowując się do wymagań, d) wymianę i montaż wysięgników na słupach,

e) wymianę oprzewodowania opraw wraz z wymianą gniazd bezpieczników (typu BZO) f) wymianę zacisków prądowych, g) wymianę uchwytów mocujących wysięgniki, h) wymianę 56 szt. punktów zapalania.

W postępowaniu złożonych zostało 8 ofert, a oferta przystępującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza uzyskując: 60 punktów w ramach oceny kryterium 1 (cena) oraz 40 punktów w ramach kryterium 2 (po 20 punktów za kryteria „termin realizacji” oraz „okres gwarancji i rękojmi”).

W dniu 9 sierpnia 2021 r. zamawiający przekazał informację o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z rozdziałem III ust. 8 s.w.z., zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe:

1. 1. Zamawiający wymaga, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia złożenia przez wykonawcę certyfikatu: wymagany certyfikat na znak ENEC PLUS lub certyfikat równoważny wraz z wykazem komponentów dla oferowanych opraw ulicznych wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i warunkach realizacji zamówienia.
2. 2. Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
3. 3. Informacje na lemat innych niż określone w pkt. 8.1 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria:
4. Karty techniczne oferowanych opraw na potwierdzenie spełnienie wymagań SWZ, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Ze złożonych dokumentów ma jednoznacznie wynikać jaki sprzęt jest przedmiotem oferty to jest minimalnie: producent, typ/ model, oferowana moc, strumień.
5. Raport z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) 55°C oraz 85°C zgodny z normą TM-21 w pozycji „ reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.
6. 4. Wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą.
7. 5. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W rozdziale VII ust. 1 s.w.z. Zamawiający wskazał dokumenty składające się na ofertę, tj. m.in.:

1. Karty techniczne oferowanych opraw na potwierdzenie spełnienie wymagań SWZ, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Ze złożonych dokumentów ma jednoznacznie wynikać jaki sprzęt jest przedmiotem oferty to jest minimalnie: producent, typ/ model, oferowana moc, strumień.
2. Certyfikat na znak ENEC PLUS lub certyfikat równoważny wraz z wykazem komponentów dla oferowanych opraw ulicznych wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i warunkach realizacji zamówienia. Zamawiający informuje, że certyfikat na znak ENEC i ENEC+ jest wymagany dla opraw oświetlenia drogowego.
3. Raport z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) 55°C oraz 85°C zgodny z normą TM-21 w pozycji „ repvices Sp. z o.o. w Zielonej Górze orted” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.

Przystępujący oraz wykonawca LUG Service Sp. z o.o. do swojej oferty dołączyli kartę katalogową oprawy Urbino LED, w której zawarta jest informacja dotycząca zastosowania tej oprawy: Zastosowanie: drogi ekspresowe, drogi gminne, drogi miejskie, drogi osiedlowe, przejścia dla pieszych, oświetlenie obszarowe alejki spacerowe, promenady, ścieżki rowerowe, tereny publiczne, parkingi.

Wykonawcy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi oraz LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze nie złożyli wraz z ofertami raportów z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) 55°C dla 1034 opraw ulicznych.

W dniu 25 czerwca 2021 r., na podstawie art: 107 ust. 2 i 4 ustawy P.z.p., w związku z rozdziałem III ust. 8 pkt 8.5 s.w.z., zamawiający skierował do wykonawcy Zakład Elektroinstalacyjny B. B. z siedzibą w Słupi oraz wykonawcy LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze wezwanie do złożenia/uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych:

I . Wymagane przez Zamawiającego - Trwałość strumienia światła oprawy ulicznej o najniższej trwałości spośród oferowanych opraw ulicznych, mierzona parametrem L90B10 dla oprawy, potwierdzona raportem z badania LM80-08 zastosowanych źródeł światła LED dla tempera- turytc 550C oraz 85 oc temperatura mierzona na płycie diody LED, raportowana na okres prognozy, zgodnie ze wzorem Memorandum Technicznym TM-21 brak raportu dla temperatury 55st.C- dla opraw 45 i 77 W - należy wyjaśnić/uzupełnić

1. Brak raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) 55°C oraz 85°C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym oświetlenie hybrydowe solarno-wiatrowe - uzupełnić
2. Brak raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) 55°C oraz 85°C zgodny z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym projektorów LED o mocy 77 W dla oświetlenia budynków sakralnych — uzupełnić.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego obydwaj wykonawcy dostarczyli oświadczenia: - producenta diod LED firmy CREE LED, - producenta opraw LUG Light Factory Sp. z o.o., z których wynika, że badanie diod Cree Xlamp XP-G3 w temperaturze 85°C jest równoważne do badania w 55°C, ponieważ trwałości strumienia światła LED w temperaturze wyższej nie jest krótsza od trwałości strumienia światła LED w niższej temperaturze.

Ponadto wykonawcy przedłożyli kartę katalogową URBINO LED z adnotacją:

„możliwość użycia jako oprawy w zestawie oświetlenia hybrydowego solarno-wiatrowego o mocy 45W”.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie dotyczącym przedmiotowego środka dowodowego określonego w rozdziale III ust. 8.3 pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia, tj. raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C zgodnego z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Okolicznością bezsporną było również, że zamawiający w rozdziale III ust. 8.3 pkt 2 s.w.z. wymagał złożenia wraz z ofertą raportu z badania ekstrapolowanej trwałości strumienia świetlnego LM 80-08 badania źródeł światła LED LM-80-08 zastosowanych w oprawie dla temp. Ts (Tc) = 55°C oraz 85°C zgodnego z normą TM-21 w pozycji „reported” (raportowane) tzw. trwałość raportowana, pochodzącego od niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Przystępujący oraz wykonawca LUG Service Sp. z o.o. złożyli raporty dla 85°C, nie złożyli zaś dla 55°C.

Izba wskazuje, że zamawiający, po terminie otwarcia ofert, nie może zmieniać treści ustalonego przez siebie wymogu dotyczącego obowiązku przedłożenia raportu dla 55°C.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10 (wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, ale zachowującego swą aktualność również dla ustawy z dnia 11 września 2019 roku), iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia - zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Z powyższego wynika zatem, że wymóg przedłożenia raportu z badania dla temperatury 55°C był oczywisty i raportu tego nie można było zastąpić informacjami zawartymi w karcie katalogowej ani też oświadczeniami producentów. Wskazać należy, że

wykonawcy, o ile nie zgadzali się z zamawiającym co do treści s.w.z. w zakresie dokumentów przedmiotowych, winni byli wnioskować do zamawiającego o usunięcie tego zapisu bądź też skorzystać ze środków ochrony prawnej w celu doprowadzenia kwestionowanych postanowień s.w.z. do stanu właściwego. Zamawiający ani przystępujący nie wykazali, że podejmowane były jakiekolwiek działania w celu usunięcia wymogu złożenia przedmiotowego raportu.

W ocenie Izby wymóg przedłożenia raportu nie został przez zamawiającego usunięty w wyniku odpowiedzi z dnia 10 marca 2021 roku na pytanie 10 do s.w.z. Na pytanie o treści:

„W związku z rozbieżnościami pomiędzy STWiORem (zał. nr 11) oraz projektem wykonawczym (zał. nr 6) prosimy o potwierdzenie, że dla opraw publicznych wystarczającym jest spełnienie wymagań zawartych w projekcie wykonawczym” zamawiający odpowiedział:

„Zamawiający potwierdza, że dla opraw ulicznych wystarczającym jest spełnienie wymagań zawartych w projekcie wykonawczym”. Udzielona przez zamawiającego odpowiedź nie wprowadziła żadnych zmian w treści s.w.z., w związku z czym wymagania dotyczące dokumentów przedmiotowych należało uznać za niezmienione.

Jendakowoż Izba uznała, że nakazywanie zamawiającemu odrzucenia ofert przystępującego i wykonawcy LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze byłoby przedwczesne. Zgodnie z rozdz. III ust. 8.5 s.w.z., jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wystosował wezwanie do odwołującego i wykonawcy LUG Services Sp. z o.o., niemniej jednak wezwanie to było niejednoznaczne, ponieważ zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnienia/uzupełnienia raportu. Taka treść wezwania mogła sugerować wykonawcom, że nie są oni obowiązani do składania raportu, mimo że wymóg taki wynikał ze wskazanych wyżej zapisów s.w.z. Tym samym Izba uznała za konieczne wezwanie wykonawców do złożenia raportu z badania dla temperatury 55°C.

Izba oddaliła zarzuty odwołania odnoszące się do kart katalogowych. Wykonawcy w wyniku wezwania przez zamawiającego złożyli karty katalogowe URBINO LED z adnotacją:

„możliwość użycia jako oprawy w zestawie oświetlenia hybrydowego solarno-wiatrowego o mocy 45W”. Tym samym stwierdzić należy, że karty katalogowe oświetlenia hybrydowego zostały złożone. Odwołujący w żaden sposób zresztą nie odniósł się do treści uzupełnionych kart katalogowych przedłożonych przez wykonawców i nie zakwestionował ich treści.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

12