Wyrok KIO 2281/20 z 21 października 2020

Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup i dostawa do wskazanego przez zamawiającego miejsca, fabrycznie nowych komputerów stacjonarnych wraz z monitorami oraz komputerów przenośnych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w 31 lipca 2020 r. pod numerem 568160-N-2020. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania, co stało się przedmiotem odwołań wniesionych 14 września 2020 r. przez wykonawców: CEZAR C. M. P. G. Sp. z o.o. w Radomiu sygn. ( akt KIO 2281/20) oraz Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 2313/20). Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez CEZAR C. M. P. G. Sp. z o.o. w Radomiu (sygn. akt KIO 2281/20):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na stwierdzenie, że odwołujący nie wykazał, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom postawionym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „siwz”, z powodu złożenia nieaktualnej deklaracji zgodności CE, podczas gdy odwołujący posiada aktualną deklarację zgodności CE dla oferowanych komputerów stacjonarnych typu I i II, co potwierdził składając wymagane oświadczenie w ofercie oraz w wyjaśnieniach z 4 września 2020 r., a czego nie niweczy omyłkowe, dokonane z własnej inicjatywy, złożenie niewłaściwej deklaracji zgodności CE, w sytuacji gdy w siwz zamawiający nie określił obowiązku złożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, w postaci deklaracji zgodności CE; 2.art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie spełnienia wymogu posiadania przez oferowane komputery stacjonarne typ I i II deklaracji zgodności CE; 3.z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 26 ust. 4 Pzp - przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie spełnienia wymogu posiadania przez oferowane komputery stacjonarne typu I i II deklaracji zgodności CE; 4.z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp - przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie wymogu posiadania przez oferowane komputery stacjonarne typu I i II deklaracji zgodności CE; 5.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp - przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że oferta ta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu; 6.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenia ponownie procesu

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołanie wniesione przez Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 2313/20):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 Pzp przez uznanie, że odwołujący złożył ofertę sprzeczną z siwz podlegającą odrzuceniu z uwagi na nieusuwalny i istotny charakter niezgodności, co polegać miało na zaoferowaniu komputera stacjonarnego typu II w konfiguracji z procesorem AMD Ryzen 5 2600, nie posiadającym zintegrowanej karty graficznej, podczas gdy siwz w odniesieniu do komputerów typu II dopuszczała alternatywnie wyposażenie urządzenia w dodatkową kartę graficzną w celu umożliwienia pracy dwumonitorowej z dwoma złączami cyfrowymi, a odwołujący zaoferował urządzenia spełniające w/w wymóg wobec ich wyposażenia w kartę graficzną ASUS Nvidia GeForce GT 1030;
2. art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP i art. 7 Pzp przez:
3. 1.wybór jako najkorzystniejszej oferty NTT Technology Sp. z o.o., mimo iż oferta ta jako niezgodna z siwz podlegała odrzuceniu; 2.2.niedokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta była zgodna z SIW Z, kompletna, oferowane dostawy spełniały wymogi określone w siwz i załącznikach do niej, oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu a ocena oferty Immitis dokonana zgodnie SIW Z kryteriami plasowała ją na pierwszym miejscu spośród złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności badania ofert odwołującego, NTT Technology Sp. z o.o. w Warszawie-Wesołej i ITPunkt Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej; 2.nakazanie zamawiającemu: - powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez odwołującego, NTT Technology Sp. z o.o., IT Punkt Sp. z o.o. z uwzględnieniem oferty odwołującego jako ważnie złożonej, niepodlegającej odrzuceniu; - odrzucenia oferty NTT Technology Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią siwz; - wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz wskazanych w toku postępowania na okoliczności wskazane odwołaniem oraz o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożonym na rozprawie rachunkiem.

Wykonawca NTT Technology Sp. z o.o. w Warszawie-Wesołej przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w obu postępowaniach odwoławczych. Przystępujący zachował termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa do wskazanego przez zamawiającego miejsca, sprzętu informatycznego (komputerów stacjonarnych i przenośnych oraz monitorów). Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, dalej jako „OPZ", w załączniku nr 6 do SIW Z/załączniku nr 1 do umowy. Zamawiający określił następujące wymagania: - oferowane komputery posiadają deklarację zgodności CE (komputer stacjonarny typ I oraz komputera stacjonarny typ II); - karta graficzna zintegrowana z procesorem, z możliwością dynamicznego przydzielenia pamięci systemowej, ze sprzętowym wsparciem dla min. DirectX12, Open GL 4.5, Dopuszczalna dodatkowa karta graficzna w celu umożliwienia pracy dwumonitorowei z dwoma złączami cyfrowymi HDMI lub Display Port (komputer stacjonarny typ II); - zasilacza 230V, 50HZ, umożliwiający stabilną pracę przy maksymalnym obciążeniu, moc adekwatna do zestawu, aktywny filtr PFC, posiadający certyfikat sprawności 80 Plus Gold. Oferowany zasilacz musi się znajdować na stronie: (komputer stacjonarny typ I).

Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentów deklaracji zgodności CE. Wymagał natomiast złożenia oświadczenia, że oferowane komputery stacjonarne typ I i II posiadają deklarację zgodności CE.

W Formularzu kalkulacji cenowej stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z/załącznik nr 2 do umowy - Tabela dotycząca specyfikacji oferowanego sprzętu, wykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia, czy oferowany sprzęt spełnia wymaganie posiadania Deklaracji zgodności CE.

Parametry minimalne dotyczące oferowanego zasilacza oraz karty graficznej powtórzone zostały w treści załącznika nr 1 do Formularza kalkulacji cenowej.

Oferty w postępowaniu złożyli obaj odwołujący się, MPC P. O., NTT Technology Sp. z o. o,, INNOVATION IN TECHNOLOGY Sp. z o.o.; El Toro B. B. Spółka Jawna, ITPunkt Sp. z o.o., SUNTAR Sp. z o.o., , Ośrodek Komputerowy INFOSTIL Sp. z o.o.

Odwołujący CEZAR C. M. P. G. Sp. z o.o.oświadczył, że oferowane przez niego komputery stacjonarne typ I i II posiadają deklarację zgodności CE.

Odwołujący Immitis Sp. z o.o. zaoferował jako komputer stacjonarny typ II - komputer LCO PRO 2015, wyposażony w procesor AMD RYZEN 5 2600 oraz kartę graficzną ASUS Nvidia GeForce GT 1030 – niezintegrowaną z procesorem kartę graficzną umożliwiającą pracę dwumonitorową z dwoma złączami cyfrowymi (HDMI lub Display Port).

NTT Technology Sp. z o.o. wskazał w ofercie zasilacz FSP 350-60EGN, producenta FSP Technology Inc.

Pismem z 2 września 2020 r. zamawiający po otrzymaniu informacji od przystępującego wezwał CEZAR C. M. P. G.

Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający oczekiwał informacji: - czy komputer CZR Business 1150 w konfiguracji zgodnej z wymaganiami zamawiającego typ I posiada aktualną deklarację zgodności CE; - czy komputer CZR Business 1150 w konfiguracji zgodnej z wymaganiami zamawiającego typ II posiada aktualną deklarację zgodności CE.

Zamawiający nie żądał złożenia aktualnej deklaracji zgodności CE.

W odpowiedzi odwołujący pismem z 4 września 2020 r. wyjaśnił, że komputery obu typów w konfiguracji zgodnej z wymaganiami zamawiającego posiadają aktualną deklarację zgodności CE oraz załączył do wyjaśnień nieaktualną deklarację zgodności CE.

Pismem z 9 września 2020 r. zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę NTT Technology Sp. z o.o. Zamawiający poinformował również, że odrzucił ofertę CEZAR C. M. P. G. Sp. z o.o.na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż deklaracja zgodności złożona przez tego wykonawcę oparta jest o unieważnione akty prawne i w świetle obowiązujących przepisów jest nieważna. Zamawiający odrzucił również ofertę Immitis Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu braku wyposażenia komputera stacjonarnego typu II w zintegrowaną kartę graficzną.

W tym stanie rzeczy zostały wniesione odwołania.

Zaprezentowane ustalenia zostały dokonane w oparciu o dowody z pism znajdujących się w dokumentacji postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Obaj odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołujący CEZAR C. M. P. G. Sp. z o.o. złożył ofertę, która może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący Immitis Sp. z o.o. również ma szansę na uzyskanie zamówienia w sytuacji przeprowadzenia oceny wyłącznie jego oferty oraz oferty ITPunkt Sp. z o.o. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują zatem, że obaj odwołujący posiadający interes w uzyskaniu danego zamówienia mogą ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania ich ofert za najkorzystniejszą.

Odwołanie wniesione przez CEZAR C. M. P. G. Sp. z o.o. w Radomiu (sygn. akt KIO 2281/20):

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, którego naruszenie zarzuca odwołujący stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści siwz. Orzecznictwo zdefiniowało treść siwz jako opis potrzeb i wymagań zamawiającego dotyczących jakości, ilości, terminu lub innych elementów mających znaczenie dla wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do oceny zgodności świadczenia oferowanego przez wykonawcę z treścią siwz są co do zasady oświadczenia i dokumenty wskazane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Jeśli zamawiający zatem nie wskaże oświadczenia lub dokumentu, na podstawie którego dokona oceny spełniania swoich wymagań, a jedynie żąda złożenia przez wykonawcę oświadczenia, powinien, badając złożoną ofertę, oprzeć się na oświadczeniu wykonawcy. Postanowienia siwz mają bowiem charakter wiążący dla stron postępowania o udzielenie zamówienia. Związani są nimi wykonawcy, którzy w odpowiedzi na wymagania zamawiającego składają oferty. Związany jest nimi również zamawiający, który czynności badania i oceny ofert powinien dokonywać na podstawie opisanych przez siebie wymagań. Wiążący charakter postanowień siwz oraz postulat ich językowej wykładni są utrwalone w orzecznictwie. Stanowią warunek konieczny zachowania podstawowych zasad prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.

Przedstawiona wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp prowadzi do konkluzji, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem ustawy. W pierwszej kolejności należy dostrzec, że zamawiający wystąpił do odwołującego o potwierdzenie spełniania wymagania posiadania przez oferowane komputery deklaracji CE nie skutkiem porównania treści jego oferty z treścią siwz, ale w wyniku informacji pochodzących od konkurenta odwołującego. Po drugie z uzyskanej odpowiedzi nie wynikało potwierdzenie, że odwołujący nie posiada aktualnej deklaracji CE, gdyż w rzeczywistości zamawiający otrzymał dwie sprzeczne informacje. Z oświadczenia odwołującego wynika bowiem posiadanie przez oferowane komputery aktualnej deklaracji CE, natomiast załączona przez niego dobrowolnie deklaracja CE odwołuje się do nieaktualnych przepisów. Prawidłowym działaniem zamawiającego powinno być wyjaśnienie tej kwestii, również z tego powodu, że deklaracja nie była dokumentem, którego złożenia zamawiający wymagał w siwz.

Czynność wzywania do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, który w okolicznościach sporu powinien stanowić prawidłową podstawę prawną działania zamawiającego, może być bowiem dokonywana kilkakrotnie. W badanym postępowaniu wyjaśnienia takie dotyczyłyby zresztą innych okoliczności faktycznych. W wezwaniu z 2 września 2020 r. zamawiający pytał o aktualność deklaracji CE, w drugim wezwaniu przedmiotem wyjaśnienia byłaby sprzeczność między wyjaśnieniami, a załączoną deklaracją CE. Takie działanie zamawiającego nie tylko odpowiadałoby ustawie, ale również wskazało odwołującemu popełnioną przez niego omyłkę. Do odwołania załączona została deklaracja CE wystawiona przed dniem, w którym upływał termin składania ofert. Deklarację tę zamawiający mógłby uzyskać, gdyby prawidłowo zareagował na sprzeczne informacje uzyskane od odwołującego. Tymczasem zamawiający odrzucił ofertę odwołującego nie tyle z powodu braku spełnienia swoich wymagań zapisanych w siwz, ale uznając prawdziwość twierdzenia konkurenta. W rezultacie czynność odrzucenia dotyczyła oferty, która spełniała wymagania zamawiającego.

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Spełnienie wymagania art. 192 ust. 2 Pzp skutkowało uwzględnieniem odwołania.

Odwołanie wniesione przez Immitis Sp. z o.o.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący niespornie zaoferował kartę graficzną niezintegrowaną z procesorem z dwoma złączami cyfrowymi, co nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych w siwz.

W odniesieniu do karty graficznej zamawiający wymagał bowiem, aby była ona zintegrowana z procesorem, karta graficzna niezintegrowana z procesorem mogła zostać zaoferowana jedynie dodatkowo w celu umożliwienia dołączenia drugiego monitora. Treść siwz w tym zakresie jest jednoznaczna i nie zawiera żadnego słowa, ani zwrotu, który dałby podstawę do stwierdzenia, że zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty wariantowej albo równoważnej z kartą graficzną zintegrowaną z procesorem albo kartą graficzna niezintegrowaną z procesorem z dwoma złączami cyfrowymi.

Brak spełnienia wymagań opisanych w siwz w odniesieniu do treści oferty oznacza obowiązek odrzucenia takiej oferty, co zamawiający uczynił zgodnie z ustawą.

Oferta NTT nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba zważyła, że opisane przez zamawiającego wymagania stawiane zasilaczowi zostały spełnione przez przystępującego. Zaoferował on zasilacz posiadający certyfikat sprawności 80 Plus Gold oraz jest wskazany na stronie .

Dostrzec należy, że zamawiający nie wymagał, aby oferowany zasilacz posiadał certyfikat do pracy wyłącznie przy napięciu 230 V. Izba uwzględniła wyjaśnienia zamawiającego, że w praktyce są wydawane różne certyfikaty uzyskiwane przy różnych ustawieniach parametrów. Ma to na celu umożliwienie porównania zasilacza, który pracuje przy napięciu wyłącznie 230V, z zasilaczem, który może pracować w przedziale napięć. Ta ocena znajduje również potwierdzenie w pkt 4.2 zasad certyfikacji. Odwołujący nie zakwestionował tego poglądu. Jego prawidłowość potwierdza, że również zasilacz oferowany przez odwołującego posiada certyfikat dla 115V, a nie dla 230V.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji, uwzględniając odwołanie w sprawie KIO 2281/20 oraz oddalając odwołanie w sprawie KIO 2313/20. Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w sprawie KIO 2281/20 w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).

Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a przedmiotem zamówienia są dostawy, kwota wpisu należnego od odwołania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 powołanego rozporządzenia wynosi 7.500 zł. Tymczasem Immitis Sp. z o.o. uiścił wpis w wysokości 15.000 zł., co spowodowało nakazanie Urzędowi Zamówień Publicznych, na którego rachunek odwołujący uiścił wpis, zwrot nadpłaconej kwoty.

Przewodniczący

................................