Wyrok KIO 2221/18 z 8 listopada 2018

Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), dalej jako:

„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup systemu informacji prawnej.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 200-354010 w dniu 17 października 2018 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z opublikowaniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca C.H. Beck Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 29 października 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję tj. umożliwia złożenie oferty tylko przez jednego wykonawcę; 2)art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt XI ustawy przez niezasadne zaniechanie podziału zamówienia na części; 3)art. 7 ust. 1 ustawy przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z w sposób wskazany szczegółowo w uzasadnieniu odwołania i zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. Żądał również zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący skonkretyzował zarzuty i żądania oraz powołał argumentację.

1. Pkt 3 ppkt 3.1.1.1. a) SIWZ - dostawa 150 licencji sieciowych.

Zamawiający w pkt 3 ppkt 3.1.1.1. SIW Z wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz wdrożenie elektronicznego systemu informacji prawnej (zwanego dalej ESIP) wraz z: a) dostawą 150 licencji sieciowych, których baza dostępowa znajduje się w jednej z poniższych lokalizacji warszawskich siedzib UKNF, które na dzień podpisania umowy znajdują się: - przy ul. Pięknej 20, - przy ul. Niedźwiedziej 6E, b) dostawą 100 licencji jednostanowiskowych z dostępem przez Internet do baz na serwerach wykonawcy.

Zdaniem odwołującego powołany opis przedmiotu zamówienia co do lit. a) stanowi ograniczenie konkurencji i powoduje, że ofertę w niniejszym postępowaniu jest w stanie złożyć tylko jeden wykonawca – Wolters Kluwer Sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako „Wolters”. Tylko bowiem ten podmiot, jako wykonawca realizujący zamówienie dotychczas, posiada już bazę dostępową na serwerach w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego. Ponadto żaden inny podmiot nie posiada spełniającego wszystkie pozostałe wymagania wskazane w OPZ systemu informacji prawej, którego baza dostępowa może znajdować się na serwerach stacjonarnych zamawiającego. Oczekiwane rozwiązanie wymusza umieszczenia na serwerze zamawiającego olbrzymiej bazy danych obejmującej między innymi skany aktów prawnych oraz prawa miejscowego, a także informacji gospodarczej z modułu obejmującego Rejestr Sądowy i związane z nim publikatory ogłoszeń i sprawozdań finansowych. Takie rozwiązanie dla sprawnego działania wymaga oddzielnych aplikacji dla obsługi danych o tych rozmiarach, które muszą współpracować z zastaną u zamawiającego infrastrukturą informatyczną. Istnieje natomiast kilka rozwiązań, poza rozwiązaniem opisanym w lit. a, które umożliwiłyby złożenie oferty innym niż ww. podmiotom.

Odwołujący wskazał również, że w pkt I.1).lit. c) OPZ zamawiający zaznaczył, że ze względów bezpieczeństwa system informacji prawnej nie może odwoływać się (nie przekierowywać użytkownika) do źródeł zewnętrznych, tj.: - w przypadku licencji sieciowych - dostępowych - nie znajdujących się na serwerach zamawiającego; - w przypadku licencji jednostanowiskowych z dostępem przez Internet - nie znajdujących się na serwerach wykonawcy.

Tiret pierwszy cytowanego wymagania odnosi się do pierwszej części przedmiotu zamówienia, czyli dostawy licencji sieciowych. Zapis oznacza, że cała baza informacji zawartych w ESIP musi znajdować się na serwerach zamawiającego i nie jest możliwe w tym wypadku korzystanie z zasobów znajdujących się na serwerach wykonawcy. To wymaganie może spełnić jedynie firma Woltes posiadająca obecnie bazę ESIP na serwerach Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, że pogląd zamawiającego, zgodnie z którym, kwestionowane zapisy uzasadnione są względami bezpieczeństwa jest nieprawdziwe. Bezpieczeństwo rozumiane jako bezpieczeństwo danych i informacji posiadanych i wytwarzanych przez zamawiającego, a także jako stała dostępność do systemu informacji prawnej jest w pełni zachowane przy przyjęciu innych rozwiązań, zezwalających na korzystanie z zasobów zlokalizowanych na serwerach wykonawcy. Zamawiający twierdzi, iż przechowywanie danych ESIP na serwerach Urzędu konieczne jest ze względów bezpieczeństwa. Jednocześnie dopuszcza dostęp online do części danych. Wynika z tego, iż aspekt bezpieczeństwa nie dotyczy danych ESIP, które są danymi wykonawcy dostępnymi tylko do odczytu. Ponadto rzekomy aspekt bezpieczeństwa pomijany jest w stosunku dostępu do danych z modułu Gospodarczego (dane KRS), roczników Monitora Polskiego B, prawa miejscowego, gdzie dopuszcza się w wersji sieciowej odwołania do linków zewnętrznych.

Zdaniem odwołującego również uczynienie zadość autentykacji zintegrowanej z Microsoft Active Directory 2008 R2, dalej jako „AD”, wymaganie opisane w Rozdz. I, pkt 1.1.a. OPZ nie musi oznaczać instalacji całego zbioru danych w siedzibie Urzędu. Możliwy jest wariant, w którym w siedzibie Urzędu zainstalowana byłaby aplikacja autoryzacyjna powiązana z AD Urzędu, natomiast dane pobierane byłyby z serwera wykonawcy znajdującego się poza Urzędem. Rozwiązanie takie ułatwiłoby Urzędowi dostęp do systemu poprzez integrację z AD dając jednocześnie wykonawcy możliwość administrowania serwerem ESIP po względem aktualności danych i niezawodności technicznej. Takie rozwiązanie nie wprowadza żadnego niebezpieczeństwa dla Urzędu, gdyż integracja z AD pozostaje wewnątrz Urzędu.

Odwołujący wskazał, że potencjalne ryzyko awarii internetu jest porównywalne z ryzykiem awarii sieci wewnętrznej zamawiającego i z doświadczeń wykonawcy nie spowodowało istotniejszych zakłóceń działań systemu ESIP w ostatnich latach. Powołał, że za wystarczająco bezpieczne rozwiązanie uznano dostęp on-line lub inny z możliwością odwoływania się za pomocą internetu do zasobów znajdujących się na serwerze wykonawcy do systemu informacji prawnej przez wiele instytucji zamawiających takich jak: Komanda Główna Policji, Krajowa Administracja Skarbowa, czy Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o zmianę kwestionowanego postanowienia Rozdz. I. pkt 1.1.a. OPZ i analogicznie pkt 3 ppkt 3.1.1.1, SIWZ na następujący:

„Baza ESIP znajduje się na serwerze Wykonawcy. Dostęp do bazy realizowany jest on-line. Na serwerze Urzędu zainstalowana jest aplikacja realizująca autentykację do ESIP na podstawie Microsoft Active Directory. Alternatywnie dostęp do ESIP autentykowany jest jedynie na podstawie adresów IP wskazanych przez Urząd." oraz wykreślenie pkt I.1) c) OPZ

1. Rozdz. IV pkt 9 i 18 OPZ Charakterystyka funkcjonalności elektronicznego systemu informacji prawnej.

Zamawiający wskazał w tych postanowieniach, iż program musi zawierać:

1. bazę orzecznictwa i pism urzędowych zawarte w programie są oceniane co do aktualności,
2. możliwość dostępu do wersji językowych aktów prawa europejskiego - co najmniej w języku angielskim, Zdaniem odwołującego pierwsze z powyższych wymagań, zawarte w Rozdz. IV pkt 9 OPZ, w zakresie, jakim obejmuje wymóg klasyfikowania orzecznictwa jako aktualnego lub nie, spełnia jedynie ESIP oferowany przez Wolters. Ponadto ocena co do aktualności/nieaktualności odbywa się arbitralnie, nie ma uzasadnienia doktrynalnego. Orzeczenia i piśmiennictwo zachowują aktualność dla spraw i stanów, w których zostały dokonane lub napisane. Aktualność może być też oceniana dla konkretnej sprawy w zależności od tego jaki stan prawny znajduje do niej zastosowanie. Odwołujący zarzucił, że dokonywanie takiej klasyfikacji nie dość, że jest nieuzasadnione, to jeszcze może wprowadzać w błąd użytkowników systemu. Należy uznać, iż powyższy wymóg zamawiającego ma na celu jedynie całkowite wyeliminowanie jakiejkolwiek konkurencji, niwecząc zasadę równego traktowania wykonawców, przez bezpodstawne i niecelowe niedopuszczenie do udziału w postępowaniu innych wykonawców.

Odwołujący podniósł, że kolejne wymaganie, dotyczące wersji językowych stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. W ESIP odwołującego część europejskich regulacji prawnych posiada co najmniej angielskie wersje językowe. Jednakże wymaganie całości europejskich aktów prawnych nie znajduje żadnego uzasadnienia. Przede wszystkim całość europejskich aktów prawnych oraz orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej znajduje się w bezpłatnej bazie aktów prawnych eur-lex. Dokumenty tam zamieszczane są tłumaczone na wiele wersji językowych.

Zatem wymaganie wszystkich europejskich aktów prawnych co najmniej w języku angielskim jest niczym nieuzasadnione. W szczególności, że oczywistym jest, iż użytkownicy systemu będą co do zasady korzystać z polskich wersji językowych aktów. Na marginesie wskazać należy, że wymaganie jest sformułowane w taki sposób, iż wystarczające byłoby zaoferowanie europejskich aktów prawnych wyłącznie w języku angielskim (bez polskiej wersji językowej), co w sposób oczywisty jest całkowicie nieuzasadnione.

Odwołujący wniósł o wykreślenie wymagań określonych w Rozdz. IV pkt 9 i 18 OPZ.

1. Pkt 3.2. SIWZ - zaniechanie podziału zamówienia na części Zamawiający w 2.4) protokołu postępowania uzasadnił zaniechanie podzielenia zamówienia na części w następujący sposób:

„Brak podziału na części Członkowie Komisji uzasadniają jednorodnością przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zamówienie nie ogranicza udziału MSP (małe i średnie przedsiębiorstwa) w jego wykonaniu bowiem wykonawca, który należy do MSP nie będzie miał trudności z jego całościowym wykonaniem. Ponadto dokonanie podziału przedmiotowego zamówienia na części może narazić Zamawiającego na trudności, jakie może rodzić wykonywanie zamówienia częściami przez różnych wykonawców."

Zdaniem odwołującego przedmiot zamówienia z pewnością nie jest jednorodny, skoro dotyczy dostawy ESIP w dwóch wariantach wyraźnie wyodrębnionych w pkt. 1.1.1) SIW Z. Zaniechanie podziału na części, również w związku z niekonkurencyjnością przedmiotu zamówienia w pkt I.1.1).a) SIW Z skutkuje tym, że całość zamówienia może wykonać wyłącznie Wolters. Prowadzi to również do ograniczenia konkurencji w zakresie I.1.1).b) SIW Z, czyli dostawy licencji z dostępem on-line, którą to część odwołujący mógłby zrealizować. Zupełnie nieprzekonujące jest również twierdzenie o rzekomym zagrożeniu płynącym z wykonywania zamówienia częściami przez różnych wykonawców. Powszechną praktyką na rynku jest nabywanie licencji od różnych dostawców ESIP, w wielu instytucjach jest to nawet sytuacja pożądana, z uwagi na różną zawartość w zakresie piśmiennictwa i doktryny w różnych programach. Sam zamawiający, niezależnie od faktu ogłoszenia niniejszego postępowania w sposób umożliwiający złożenie oferty wyłącznie firmie Wolters, jednocześnie nabył kilka licencji do programu odwołującego na okres 24 miesięcy.

Odwołujący podniósł, że powszechną praktyką na rynku zamówień publicznych na systemy informacji prawnej jest podział takich zamówień na części w zależności od sposobu dostępu do systemu np. odrębnie dla wersji online, odrębnie dla wersji z oprogramowaniem wgrywanym z płyty CD/DVD itd. Realizacja takiego zamówienia podzielonego na części przez różnych wykonawców nie stanowi żadnego zagrożenia, dlatego zaniechanie podzielenia zamówienia na części jest całkowicie nieuzasadnione, a zatem niezgodne z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o dokonanie podziału zamówienia na części, niezależnie od żądania zawartego w pkt 1) powyżej, w taki sposób, że części zamówienia opisane w pkt 3 ppkt 3.1.1.1, a) oraz b) SIW Z będą stanowiły odrębne części zamówienia, z możliwością składania ofert częściowych.

Wolters przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem danego zamówienia jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Kwestionowane postanowienia SIW Z zostały powołane przez odwołującego zgodnie z ich brzmieniem, ich ponowne przytaczanie Izba uznała za zbędne.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.

Ad. 1) zarzut nie został uwzględniony.

Zamawiający wprowadził wymaganie, aby baza dostępowa zamawianych licencji sieciowych znalazła się w jednej z lokalizacji warszawskich siedzib UKNF uzasadniając je swoimi potrzebami dotyczącymi bezpieczeństwa, ponieważ jest instytucją odpowiedzialną za bezpieczeństwo finansowe państwa. Wskazał, że odwołujący również posiada system informacji prawnej, którego baza może być zlokalizowana na serwerze zamawiającego.

Izba uznała, mając na uwadze sformułowanie zarzutu odwołania oraz dowody złożone przez odwołującego, że zarzut jest nietrafny oraz jako nieudowodniony nie może zostać potwierdzony przez Izbę.

Po pierwsze, odwołujący nie wskazał w odwołaniu, jakie inne wymagania zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty. Mając zatem na uwadze treść odwołania należy dojść do przekonania, że są wymagania kwestionowane przez odwołującego. Zatem jedynie w tych granicach – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp – może być rozpoznany zarzut 1 odwołania. Wszystkie postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiające odwołującemu złożenie oferty powinny być wskazane w odwołaniu. Ich powołanie na rozprawie nie może być wzięte pod uwagę, jako spóźnione z uwagi na zawity charakter terminu na wniesienie odwołania wskazany w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz ograniczenie wynikające z art. 192 ust. 7 Pzp. Wobec powyższego posiadanie przez odwołującego intranetowej wersji systemu informacji prawnej biorąc pod uwagę treść odwołania skłania do przekonania, że wymaganie zamawiającego nie eliminuje odwołującego z postępowania.

Po drugie, Izba uznała, że twierdzenie odwołującego, zgodnie z którym bezpieczeństwo związane z korzystaniem z bazy danych zlokalizowanej na serwerze zamawiającego, jest takie samo jak zlokalizowanej na serwerze wykonawcy i wykorzystywanej za pomocą łącza szyfrowanego jest takie samo, nie zostało przez niego udowodnione (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Odwołujący jedynie wskazał w odwołaniu i poparł to dokumentami z postępowań prowadzonych przez Komendę Główną Policji, Krajową Administrację Skarbową, Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz sądy okręgowe w Warszawie i Poznaniu, że instytucje te zamawiają dostęp on-line lub inny z możliwością odwoływania się za pomocą internetu do zasobów systemu informacji prawnej znajdujących się na serwerze wykonawcy. W ocenie Izby z dokumentów tych wynika zatem jedynie, że wymienione instytucje dane rozwiązanie uważają za wystarczające. Natomiast twierdzenie o równym stopniu bezpieczeństwa tego rozwiązania z wymaganą przez zamawiającego lokalizację ESIP na serwerze zamawiającego pozostało bez dowodu.

Ad. 2) Oba zarzuty Izba uznała za zasadne.

W zakresie wymagania dotyczącego aktualizacji po ocenie stanowisk zamawiającego i przystępującego Izba doszła do przekonania, że uzasadnieniem kwestionowanego postanowienia Rozdziału IV pkt 9 OPZ nie są szczególne potrzeby instytucji zamawiającej, ale jedynie zalety związane z korzystaniem z programu. Mając to na uwadze Izba uznała, że wartość użytkowa rozwiązania (wskazanie, które tezy z orzecznictwa i piśmiennictwa są aktualne) powinna w danej sprawie być oceniana w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż dotyczy jakości ESIP, konkretnie jego właściwości funkcjonalnych. Po myśli art. 91 ust. 2 pkt 1 Pzp jakość i funkcjonalność, jako cechy odnoszące się do właściwości przedmiotu zamówienia, podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert i nie powinny być wykorzystywane do eliminacji z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy oferują produkt spełniający wymagania zamawiającego.

Nieuzasadnione potrzebami zamawiającego okazało się również wymaganie dotyczące dostępu do aktów prawa europejskiego w innych wersjach językowych, w tym w języku angielskim. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w tym zakresie. Ponadto stanowiska stron i przystępującego wyrażone na rozprawie ujawniły brak jednoznaczności tego wymagania. Może być ono wykładane jako dostęp do wersji językowych całości aktów prawa europejskiego, nieznacznej części tych aktów, albo jak oświadczył zamawiający na rozprawie do „większości” aktów prawa europejskiego. Izba uznała zatem, że wymaganie zamawiającego ma charakter ograniczający konkurencję również z tego względu, że z powodu braku jednoznaczności naraża wykonawców na etapie oceny ofert na arbitralność zamawiającego. Wykładnia wymagania zawartego w Rozdz. IV pkt 18 OPZ nie znajduje uzasadnienia w jego literalnej treści.

W związku z tym nakazano skreślenie postanowień Rozdz. IV pkt 9 i 18 OPZ.

Ad. 3. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Wątpliwości interpretacyjne dotyczące art. 36aa Pzp stanowiącego osnowę prawną zarzutu mogą być wyjaśnione przez odwołanie się do prawa europejskiego. W motywie 78 dyrektywy klasycznej z 2014 r. ustawodawca europejski ustalił, że instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegającą nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu.

Art. 36aa ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Z literalnego brzmienia przepisu wynika zatem, że podział zamówienia na części jest możliwością daną zamawiającemu, nie zaś jego obowiązkiem. Uwzględniono stanowisko zamawiającego, że z dostępu ESIP online korzysta on jedynie w sytuacjach awaryjnych. Jest zatem uprawnieniem zamawiającego, aby zdecydować, czy dopuści złożenie ofert częściowych na odrębnie na licencje sieciowe, a odrębnie na licencje jednostanowiskowe z dostępem online.

Izba uznała, że naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający mogą mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż skreślone postanowienia SIW Z uniemożliwiały odwołującemu złożenie oferty, w związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986).

Przewodniczący

................................