Wyrok KIO 2004/21 z 31 sierpnia 2021

Zamawiający PGNiG Termika S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa i wymiana armatury na kolektorach technologicznych, dostawa i montaż wymienników ciepła, dostawa i wymiana armatury na wodzie chłodzącej oraz modernizacja stacji ORS w EC Siekierki", część nr 3.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 marca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 047-119080.

Odwołujący Intergraf ST Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz kosztu wraz z dowodami, które potwierdzają, iż zaoferowana cena oraz koszt nie nosi znamion ceny oraz kosztu rażąco niskiej, art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w konsekwencji powyższego wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

W postępowaniu w części 3 zostały złożone cztery oferty. Po zakończeniu aukcji elektronicznej w części 3 zamówienia, Zamawiający stwierdził, że dwie oferty - Odwołującego oraz Przystępującego - zawierają ceny niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Wartość zamówienia: 1 968 000,00 PLN.

Cena oferty Odwołującego po aukcji wyniosła 1 159 000,00 PLN i była niższa o 41,05% od wartości zamówienia. Cena oferty Przystępującego po aukcji wyniosła 1 160 000,00 PLN i była niższa o 41,06% od wartości zamówienia.

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów cen oraz przedstawienia dowodów, czy wycena zakłada dostawę i montaż urządzeń w pełni zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SWZ.

Zamawiający w treści wezwania wskazał, że oczekiwane jest: „udzielenie wyjaśnień, w tym o przedstawienie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla następujących pozycji: Załącznika nr 1 Cennik i zakres prac do umowy 21DOZZ037-3 dla oferty po aukcji elektronicznej: 1) W Tabeli nr 1 pozycje 1.5 „Dostawa i montaż nowego wymiennika wody surowej na miejsce PW S-3 - Dostawa i montaż nowego wymiennika" i 2.5 "Dostawa i montaż nowego wymiennika wody surowej na miejsce PW S - Dostawa i montaż nowego wymiennika”, które wyceniono na 48 500 PLN każda, 2) W Tabeli nr 2 pozycje 1.5 „Dostawa i montaż nowego wymiennika wody surowej na miejsce PW S-3 - Wymiennik ciepłowniczy wraz z zatwierdzeniem UDT do pracy” i 2.5 „Dostawa i montaż nowego wymiennika wody surowej na miejsce PW S Wymiennik ciepłowniczy wraz z zatwierdzeniem UDT do pracy”, które wyceniono na 95 000 PLN każda. Powyższe pozycje budzą wątpliwości Zamawiającego, czy przewidziane przez Wykonawcę technologie i parametry wymienników ciepłowniczych spełniają wymagania określone w SW Z oraz zostały zatwierdzone do pracy przez UDT. Zamawiający wzywa zatem do wyjaśnienia oraz przedstawienia dowodów, czy wycena dostawy i montażu ww. wymienników ciepła zakłada dostawę i montaż nowych urządzeń w pełni zgodnych z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ”.

Do wyjaśnień został również wezwany Przystępujący.

Zamawiający wyznaczył obu Wykonawcom termin złożenia wyjaśnień i dowodów na dzień 17.05.2021 r., do godz. 15.00.

W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący w dniu 17.05.2021 r. przesłał pocztą elektroniczną wyjaśnienie o treści: „1. Ad.

Tabela nr 1 pozycja 1.5 i 2.5 - „Dostawa i montaż nowego wymiennika” wycena wynika z rezygnacji z podwykonawstwa oraz potraktowanie prac kompleksowo co pozwoliło na obniżenie cen jednostkowych. 2. Ad. Tabela nr 2 pozycja 1.5 i 2.5 - „Wymiennik ciepłowniczy wraz z zatwierdzeniem UDT do pracy” z uwagi na kompleksowość zakupów jesteśmy w stanie za podaną kwotę pokryć realizacji dostawy”. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wieloletnie realizacje zamówień pozwoliły mu na zdobycie doświadczenia oraz znajomości umożliwiających zminimalizowanie czasu przygotowania i realizacji zadań remontowych. Co za tym idzie, ograniczenie kosztów realizacji do kwot zawartych w tabeli nr 1 i 2 w ofercie po aukcji internetowej. Dodatkowo potwierdził ceny, realizację prac, jak również dostawę materiałów.

Jak wskazał Zamawiający, przesłane wyjaśnienie w formacie pdf opatrzono datą 13.05.2021 r. oraz opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 17.05.2021 r. o godzinie 7:54. Do ww. wyjaśnienia w wyznaczonym terminie do dnia 17.05.2021 r. do godz. 15:00 Odwołujący nie przesłał żadnych dowodów lub innych dokumentów dodatkowych, czy uzupełniających, na potwierdzenie powyższego wyjaśnienia, że zaoferowany koszt nie jest rażąco niski.

W odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący w dniu 17.05.2021 r. o godz. 14:47, czyli w wyznaczonym w terminie, przesłał za pośrednictwem Platformy przetargowej wyjaśnienia, które zostały opatrzone prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wraz z wyjaśnieniami Przystępujący przedstawił dowody w postaci wyliczeń dostawy i montażu kabli zasilających oraz wymienników ciepłowniczych, a także dodatkowe informacje na temat kosztów materiałów i robocizny przewidzianych dla wykonania zamówienia.

Po analizie wyjaśnień Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie przedstawił wyczerpujących wyjaśnień, ani nie przedstawił w wymaganym terminie żadnych dowodów pozwalających na stwierdzenie, że zaoferowany przez niego koszt wymienników ciepła nie jest rażąco niski. Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Odwołującego na wykonanie części 3 podlega odrzuceniu, ponieważ jego wyjaśnienia, które należy uznać za głęboko niewystarczające, jak również brak dowodów uzasadniających te wyjaśnienia, wypełniają przesłankę dla odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający uznał wyjaśnienia i przedstawione przez Przystępującego dowody za wystarczające i uznał, że cena oferty Przystępującego po aukcji elektronicznej nie jest rażąco niska.

Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę również w części 4 zamówienia. 19.05.2021 r. został wezwany do złożenia w terminie do 31.05.2021 r. podmiotowych środków dowodowych w zakresie części 4 zamówienia.

1. 05.2021 r. Odwołujący zamieścił na Platformie przetargowej w części dotyczącej aukcji elektronicznej dla części 3 zamówienia dwa pliki, w tym „Tłumaczenie INTEGRAF dotyczące RNC postępowanie 21DOZZ037.pdf”. Jak wyjaśnił Zamawiający, plik pdf jest skanem pisma z datą 17.05.2021 r. i zawiera bardziej szczegółowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a jego część, podobnie jak cały plik xls, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Żaden z tych dwóch plików nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

25 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego - Doosan Babcook Energy Polska S.A., która uzyskała łączną liczbę 100,00 pkt w jedynym kryterium oceny Cena.

Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż odrzucił ofertę Odwołującego w Części 3 postępowania. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanego w ofercie kosztu.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: „Po zakończeniu aukcji elektronicznej w Części 3 zamówienia i stwierdzeniu, że oferta wykonawcy Integraf ST Sp. z o.o. złożona w tej części jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, Zamawiający dokonał analizy elementów ceny oferty i wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla dostawy i montażu nowych wymienników wody surowej dla PW S-3 i PW S-4.

W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca udzielił jedynie ogólnej odpowiedzi, w której stwierdzono, że obniżenie ceny wynika z rezygnacji z podwykonawców oraz potraktowanie prac kompleksowo i z uwagi na kompleksowość zakupów. Wykonawca nie wyjaśnił szczegółów kosztów, ani nie dostarczył żadnych dowodów uzasadniających wysokość podanych w ofercie kosztów w postaci np. wyliczeń kosztu dostawy i montażu wymienników.

Zamawiający uznał zatem, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanych w ofercie kosztów dostawy i montażu nowych wymienników wody surowej dla PW S-3 i PW S-4 i oferta złożona przez Wykonawcę Integraf ST Sp. z o.o. na wykonanie Części 3 zamówienia podlega odrzuceniu”.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego, stwierdzając jednocześnie, iż złożył wymagane wyjaśnienia oraz dowody potwierdzające, iż cena oferty oraz koszt nie noszą znamion rażąco niskich.

Odwołujący w treści uzasadnienia stanowiska przytoczył treść złożonych wyjaśnień z 13 maja 2021 roku. Wskazał także, że uzupełniająco w dniu 17 maja 2021 r. złożył dalsze wyjaśnienia wraz z załącznikami.

W ocenie Odwołującego, pismo z dnia 13 maja 2021 r. oraz pismo z dnia 17 maja 2021 r. należy traktować jako kompleksowe wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Jak zauważył Odwołujący, z treści uzasadnienia wynika, iż Zamawiający oparł się jedynie na wyjaśnieniach z 13 maja 2021 r. Pominął całkowicie kolejne wyjaśnienia, w których Odwołujący przedłożył dowody, tj. sposób kalkulacji oraz dalsze wyjaśnienia.

Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, iż „w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca udzielił jedynie ogólnej odpowiedzi, w której stwierdzono, że obniżenie ceny wynika z rezygnacji z podwykonawców oraz potraktowanie prac kompleksowo o z uwag na kompletność zakupów”. Zamawiający wyznaczył termin złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny do dnia 17 maja 2021 r. do godz. 15.00. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący złożył wymagane wyjaśnienia. Rozwinięciem wyjaśnień z 13 maja 2021 r. były wyjaśnienia wraz z dowodami z 17 maja 2021 r.

Niezrozumiałym dla Odwołującego było kwestionowanie złożonych przez niego wyjaśnień, w sytuacji, gdy analogiczne wyjaśnienia zostały złożone rzez Wykonawcę Doosan Babcook Energy Polska Sp. z o.o., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca ten w ocenie Odwołującego złożył analogiczne wyjaśnienia dotyczące wyceny.

W opinii Odwołującego, istota wezwania do złożenia wyjaśnień sprowadzała się do wątpliwości Zamawiającego, czy przewidziane przez Odwołującego technologie i parametry wymienników ciepłowniczych spełniają wymagania określone w SW Z oraz zostały zatwierdzone do pracy przez UDT. Odwołujący składając przedmiotowe wyjaśnienia potwierdził, iż oferowane przez niego rozwiązania są zgodne z wymaganiami wynikającymi z SW Z, w tym zostały zatwierdzone do pracy przez UDT. Błędna ocena wyjaśnień, w tym pominięcie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, doprowadziły do sytuacji, w której oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona.

W ocenie Odwołującego doszło również do naruszenia art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odmiennie ocenił analogiczne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę Doosam Babcock Energy Polska S.A., która zawiera ceny jednostkowe (koszty), które są zbliżone do siebie, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określoną w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego wskazał, że zarzuty te oraz twierdzenie Odwołującego, że złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz kosztu wraz z dowodami, które potwierdzają, iż zaoferowana cena oraz koszt nie nosi znamion ceny oraz kosztu rażąco niskiej, nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy i tym samym nie zasługują na uwzględnienie.

Przede wszystkim Zamawiający wskazał, że przedstawiony przez Odwołującego stan faktyczny nie odpowiada w pełni prawdzie, co rzutuje na zasadność postawionych w odwołaniu zarzutów.

Odwołujący błędnie wskazał, że w postępowaniu pismo z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny „tłumaczenie-sig.pdf” z umieszczoną na nim datą 13.05.2021 r. zostało przesłane w tym dniu, ponieważ widniejący na nim podpis elektroniczny ma datę 17.05.2021 r. Faktycznie pismo to zostało przesłane do Zamawiającego w dniu 17.05.2021 r.

Ponadto Odwołujący również błędnie wskazał, że drugie pismo „Tłumaczenie INTEGRAF dotyczące RNC postępowanie 21DOZZ037.pdf” oraz plik „l.Zal. nr l.xls” dostarczono Zamawiającemu w dniu 17.05.2021 r., podczas gdyzostały one przesłane przez Platformę przetargową w dniu 19.05.2021 r., a zatem po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie do 17.05.2021 r. do godz. 15.00.

Zamawiający może się opierać wyłącznie na złożonych w wyznaczonym terminie wyjaśnieniach, czy dowodach.

Odwołujący przed upływem terminu na złożenie wyjaśnień nie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o jego przedłużenie, aby możliwe było złożenie dodatkowych wyjaśnień, czy dowodów.

Dalej Zamawiający wskazał, że plik złożony w dniu 19.05.2021 r. nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym i jest skanem pisma w postaci papierowej z podpisem odręcznym. W wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający zastrzegł, że odpowiedź na wezwanie należy przesłać w wersji elektronicznej, a więc Zamawiający nie skorzystał z art. 65 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie odstąpił od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz.

1. oraz pkt 9.8.2.2 SW Z, w przypadku przekazywania innych dokumentów - a za taki należy uznać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - jako skanu dokumentu w postaci papierowej - przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Ponieważ Odwołujący tego nie uczynił, przesłane po terminie uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie ma formy dokumentu elektronicznego.

Nawet w przypadku, gdyby plik został przesłany w terminie, Zamawiający nie mógłby uwzględnić jego treści w ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ jego forma nie jest zgodna z SWZ.

W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że argumentacja znajdująca się w uzasadnieniu odwołania w części dotyczącej treści pisma „Tłumaczenie INTEGRAF dotyczące RNC postępowanie 21DOZZ037.pdf” jest całkowicie nietrafiona. Pismo zostało złożone już po terminie i w formie niezgodnej z SW Z. Tym samym nie mogło ono zostać uwzględnione przez Zamawiającego przy dokonywaniu rozstrzygnięcia postępowania.

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

Zgodnie z artykułem 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Jak wynika z wyżej przytoczonego stanu faktycznego, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dla wskazanych pozycji, jak również przedstawienie dowodów w tym zakresie. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Odwołującego.

Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia opatrzone datą 13 maja 2021 roku. Wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za niepotwierdzające, że Odwołujący zrealizuje zamówienie za zaoferowaną cenę.

Tak dokonaną ocenę Zamawiającego należy uznać za prawidłową.

Wyjaśnienia opatrzone datą 13 maja 2021 roku nie odpowiadają na pytanie Zamawiającego dotyczące wyceny, nie zawierają żadnych dowodów w tym zakresie, nie rozwiewają wszystkich wątpliwości Zamawiającego.

Ogólne stwierdzenie Odwołującego, że Odwołujący zrezygnował z podwykonawstwa, nie stanowi wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny czy kosztu (a o to wnosił Zamawiający zgodnie z treścią wezwania). Podobnie nie można uznać za uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny ogólnego stwierdzenia Odwołującego o kompleksowości zakupów. Takie hasło nie zostało uznane przez Zamawiającego za wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny, co stanowi ocenę prawidłową.

Ponadto Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, czy wycena dostawy i montażu wymienników ciepła zakłada dostawę i montaż nowych urządzeń. W treści wyjaśnień Odwołujący nie odniósł się do tak postawionego pytania.

Odwołujący złożył kolejne wyjaśnienia, jednak te zostały złożone po terminie. W trakcie rozprawy Odwołujący nie zaprzeczył temu twierdzeniu.

Wyjaśnienia złożone po terminie należy uznać za spóźnione. Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania Wykonawców. Przyjmując wyjaśnienia złożone po terminie naruszyłby zasadę równego traktowania Wykonawców.

Istotne znaczenie ma okoliczność, że Przystępujący również zobowiązany był do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do ceny zaoferowanych urządzeń. Przystępujący złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie.

Wywody Odwołującego przedstawione w trakcie rozprawy, dotyczące rozróżnienia kosztu i ceny realizacji zamówienia, pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Nie tylko są niezrozumiałe, ale również pomijają okoliczność, że artykuł 224 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się tak do kosztu, jak i ceny.

Odwołujący pomija, że brak złożenia wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień tak ogólnych, jak w niniejszej sprawie złożył Odwołujący, skutkuje uznaniem, że Odwołujący nie dowiódł, że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, z zastosowaniem nowych urządzeń. A to skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych podlegał oddaleniu.

Zamawiający nie naruszył również art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z tym artykułem Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przystępujący złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie szerokie wyjaśnienia wraz z dowodami, w przeciwieństwie do Odwołującego, który w wyznaczonym terminie złożył ogólne, hasłowe wyjaśnienia, nie przedstawił dowodów ani wyliczeń w zakresie zaoferowanej ceny, jak również nie odniósł się do wszystkich wątpliwości

Zamawiającego przedstawionych w piśmie stanowiącym wezwanie do wyjaśnień.

Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawców i nie naruszył zasady określonej w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) ) . Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący

………………………..