Wyrok KIO 1996/18 z 18 października 2018

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę fabrycznie nowej aparatury medycznej : Gamma Kamera w liczbie 2 sztuk znak ZZP-165/18 zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115 działającego w imieniu i na rzecz podmiotów leczniczych:

1. Szpitali Pomorskich sp. z o.o., ul. Powstania Styczniowego 1,81-519 Gdynia, 2.10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 września 2018r. za numerem 2018/S 181-409449.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę fabrycznie nowej aparatury medycznej : Gamma Kamera w liczbie 7 sztuk znak ZZP-174/18 zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115 działającego w imieniu i na rzecz podmiotów leczniczych:

1. Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego Sp. z o.o., ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, 2.Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego, ul. Banacha 1a, 02- 097 Warszawa, 3.Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego PUM nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego, ul. Unii Lubelskiej 1,71-252 Szczecin, 4.Regionalnego Szpitala Specjalistycznego im. dr. Władysława Biegańskiego, ul. dr. Ludwika Rydygiera 15/17, 86300 Grudziądz, 5.Świętokrzyskiego Centrum Onkologii SPZOZ, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce, 6.Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego SPZOZ, ul. Kraśnicka 100, 20-718 Lublin, 7.Centralnego Szpitala Kliniczne MSWiA, ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 września 2018r. za numerem 2018/S 181-409450.

Sygn. akt

KIO 1996/18

W dniu 1 października 2018r. odwołujący GE Medical System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9, dalej zwany odwołującym, wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 1 października 2018r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1a ustawy i art. 22 ust. 1b pkt 1) ustawy w zw. z art. 22b ust. 1 ustawy oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z §2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r., poz. 1126)

przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, pomimo że odrębne przepisy nie wymagają ich posiadania, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 2.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, co uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu; 3.art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie sposobu oceny ofert w kryterium „parametry techniczne” w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny, sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji.

W wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.

Specyfika przedmiotu zamówienia, którym jest wysokospecjalistyczny wyrób medyczny wskazuje, że jest jedynie dwóch potencjalnych wykonawców zamówienia, tj. odwołujący i Siemens Healthcare. Jedynie te dwa podmioty mają w ofercie aparaty odpowiadające potrzebom jakie da się odczytać z SIW Z. Niestety dokładniejsza analiza wymagań stawianych wykonawcom wskazuje, że na obecną chwile jedynie Siemens ma możliwość złożenia oferty. Urządzenie oferowane przez odwołującego nie spełnia bowiem kilku parametrów zawartych w OPZ. Ponadto zamawiający postawił warunek wykluczający a priori najnowszą gamma kamerę GE.

I. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej.

W rozdziale IV, pkt 2.1 SIW Z postawiono warunek, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, tj. wykażą posiadanie aktualnego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla wykonawcy w zakresie uruchamiania (serwisowania) oferowanej gamma kamery. W ślad za tym wymogiem, w rozdziale V pkt 2.1.1 SIW Z zamawiający wymaga dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r., poz. 1126), tj. zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla wykonawcy w zakresie uruchamiania (serwisowania) oferowanej gamma kamery - art. 4 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (Dz.U. z 2017 poz. 576 z późn. zm.). Odpowiednio sformułowano również postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, czyli sekcję III.1.1) ogłoszenia o zamówieniu zawierającą ww. warunek, przy czym w ogłoszeniu nie wskazano jaki dokument należy złożyć na jego potwierdzenie.

Z powyższym warunkiem nie zgodził się odwołujący.

Przepis art. 4 ust. 1 pkt 4 Prawa atomowego (dalej również „PA”) przewiduje, że wykonywanie działalności związanej z narażeniem (czyli procesem, w którym organizm ludzki podlega działaniu promieniowania jonizującego), polegającej na produkowaniu, instalowaniu, stosowaniu i obsłudze urządzeń zawierających źródła promieniotwórcze oraz obrocie tymi urządzeniami wymaga zezwolenia albo zgłoszenia w zakresie bezpieczeństwa jądrowego i ochrony radiologicznej, z zastrzeżeniem art. 6 pkt 1. Natomiast w pkt 5 tej samej jednostki redakcyjnej PA jest mowa o działalności polegającej na uruchamianiu i stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące.

Zamawiający stawiając wymóg posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (dalej „PPAA”) w zakresie uruchamiania (serwisowania) oferowanej gamma kamery błędnie zatem odesłał do art. 4 ust. 1 pkt 4 Prawa atomowego, gdyż uruchamiania (serwisowania) dotyczy pkt 5. Odwołujący podkreślił przede wszystkim to, że zamawiający bezpodstawnie utożsamia zezwolenie, o którym jest mowa w ww. przepisie z kompetencjami lub uprawnieniami w rozumieniu art. 22 ust. 1b pkt 1) ustawy.

Zezwolenie PPAA w zakresie bezpieczeństwa jądrowego i ochrony radiologicznej jest udzielane na określone urządzenie w trybie przepisów KPA. Wniosek o jego wydanie musi zawierać m.in. określenie rodzaju, zakresu i miejsca wykonywania działalności związanej z narażeniem, w czym mieści się właśnie konkretny model urządzenia wytwarzającego promieniowanie. Odwołujący posiada takie zezwolenie np. na SPECT/CT Discovery NM/CT 670 CZT, a więc generalnie może prowadzić działalność związaną z narażeniem. Niemniej nie obejmuje ono uruchomienia urządzenia, które mogłoby (uwzględniając zarzuty z drugiej części odwołania) spełnić wymagania zamawiającego w

niniejszym przetargu, tj. najnowszej hybrydowej kamery SPECT/CT o nazwie NM/CT 870 DR, która jest dopiero wprowadzana do obrotu na terenie RP.

Nie sposób zdaniem odwołującego przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.1.1 SIW Z (a w konsekwencji odpowiadający mu warunek udziału w postępowaniu) stanowi uprawnienie do prowadzenia określonej działalności zawodowej w rozumieniu art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy, a tym samym jest dokumentem z §2 ust, 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Aktualnie obowiązujące Prawo przedsiębiorców zasadniczo nie operuje pojęciem działalności zawodowej. Działalnością gospodarczą jest natomiast zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.

Działalność zawodowa niewątpliwie może być jednym z wyznaczników działalności gospodarczej (o ile ma charakter zarobkowy, oraz jest wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły). W istocie zatem kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej należy utożsamiać z prawnym obowiązkiem uzyskania określonych koncesji, zezwoleń, czy licencji, które warunkują rozpoczęcie i kontynuowanie takiej działalności.

Wykonywanie działalności związanej z narażeniem (w rozumieniu PA) nie stanowi formy (rodzaju) działalności zawodowej, ale odnosi się do czynności faktycznych związanych z uruchomieniem konkretnego urządzenia wytwarzającego promieniowanie. Oznacza to w ocenie odwołującego, że zezwolenie PPM nie ma nic wspólnego z działalnością zawodową wnioskodawcy jako taką, lecz odnosi się do konkretnych czynności, które zamierza podjąć (w szczególności w ramach tejże działalności).

Ponadto, zgodnie z definicją „narażenia” (art. 3 pkt 15 PA) - jest to proces, w którym organizm ludzki podlega działaniu promieniowania jonizującego. Zatem działalność, o której mowa w art. 4 PA - czyli działalność związaną z narażeniem należy traktować jako określone czynności faktyczne, które nie muszą mieć związku ani z celem zarobkowym, ani tym bardziej z działalnością o charakterze ciągłym. Zezwolenie jest konieczne do jednorazowej akcji uruchomienia konkretnego urządzenia i na tym może skończyć się jego praktyczne znaczenie. W związku z tym nie może być rozpatrywane jako warunek „prowadzenia określonej działalności zawodowej", lecz wyłącznie jako uprawnienie konieczne do zrealizowania określonego celu. Wydaje się że dobrym porównaniem jest tutaj pozwolenie na budowę.

Wykonywanie robót budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia (o ile wynika to z odpowiednich przepisów), ale nie sposób uznać go jako uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej polegającej na wznoszeniu budynku.

W tych okolicznościach odwołujący stwierdził, że ww. zezwolenie nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia z SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu warunku zwartego w rozdziale IV pkt 2.1 (2.1. Kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże posiadanie aktualnego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla Wykonawcy w zakresie uruchamiania (serwisowania) oferowanej gamma kamery.) oraz sekcji III.1.1) ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji obowiązku złożenia zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla wykonawcy w zakresie uruchamiania (serwisowania) oferowanej gamma kamery - art. 4 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (Dz.U. z 2017 poz. 576 z późn. zm.).

Na marginesie odwołujący podniósł, że wystarczającym zabezpieczeniem zamawiającego na okoliczność posiadania w przyszłości przez wykonawcę zezwolenia PM będzie zastrzeżenie we wzorze umowy obowiązku jego przedłożenia zamawiającemu najpóźniej w dniu przystąpienia do uruchomienia aparatu. Ewentualnie dodatkowo (na podstawie §13 ust. 1 ww. rozporządzenia wzw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy) żądanie od wykonawcy w postępowaniu jedynie wniosku (opatrzonego prezentatą wpływu) o wydanie zezwolenia na wykonywanie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące złożonego do Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, jako dostatecznie uprawdopodobniającego uzyskanie zezwolenia w dacie uruchomienia.

Odwołujący wskazał, iż powyższy warunek uniemożliwia mu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, powodując, że jedynym wykonawcą który weźmie w nim udział będzie firma Siemens. Nawet bowiem gdyby zamawiający uwzględnił zarzuty i żądania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert to pozostanie bariera w postaci opisanego warunku.

II. Opis przedmiotu zamówienia W rozdziale VI SIW Z znajduje się uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy. W pkt 1.2.2. wskazano, że oferowana aparatura medyczna musi spełniać wszystkie minimalne wymagane parametry technicznoeksploatacyjne i warunki graniczne określone przez zamawiającego w załączniku nr 2a do oferty. Pkt 1.2.5 stanowi, że

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (parametry graniczne) został określony w załączniku nr 2a do oferty, które wypełnione muszą zostać dołączone do arkusza cenowego oferty. Jeżeli oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich warunków granicznych określonych w załączniku nr 2a, oferta zostanie odrzucona bez dalszej oceny.

Po szczegółowej analizie załącznika nr 2a do oferty odwołujący stwierdził, że w postępowaniu jedyną ofertę może złożyć wykonawca Siemens. Tylko ten podmiot ma w swoim portfolio urządzenie spełniające wszystkie parametry.

Jednocześnie GE Medical Systems Polska sp. z o.o. sprzedający zaawansowane technologicznie gamma kamery SPECT-CT wykorzystywane w najlepszych ośrodkach na całym świecie (w szczególności: PUM w Szczecinie, CKD w Łodzi, W IM w Warszawie, oraz Kings College London, Erasmus MC, Addenbrooke's Hospital - Cambridge University, The Churchill Hospital - Oxford University, John Radcliffe Hospital - Oxford University, Institut Gustave Roussy, Hôpital Pitié Salpetriere, Hôpital Européen Georges Pompidou, Hôpital Ambroise Pare, Hôpital Bichat Claude Bernard, CHU Bordeaux Direction Generale, Universitätsspital Zurich (USZ), Campus Gasthuisberg - KUL, Leiden Universitair Medisch Centrum, Charité, Campus Virchow-Klinikum, APHM Hôpital La Timone, Universitätsklinikum Tübingen - Med. Univ.Klinik, Tel Aviv University - Sheba, SUS Lund, Université de Lyon - HCL, Rikshospitalet, Universitätsklinikum Essen, CHRU De Lille/Hopital Jeanne De Flandre, Allgemeines Krankenhaus Der Stadt Wien Universitätskliniken, Hospital Valle de Hebron, CHU Nantes, Landeskrankenhaus-Universitätskliniken Innsbruck, Karolińska Universitetssjukhuset, Klinikum der Universität München, Manchester Royal Infirmary, Royal Manchester Children's Hospital) oraz w Stanach Zjednoczonych M.D. Anderson Cancer Centrer, Cedars-Sinai, Johns Hopkins, Mayo Clinic, Stanford University, Yale University, Emory University i wiele innych) nie jest w stanie przedstawić oferty zamawiającemu, nawet na swój najnowszy model hybrydowej gamma - kamery SPECT/CT o nazwie NM/CT 870 DR. Przy czym powodem tego ograniczenia nie są obiektywnie gorsze właściwości tego urządzenia względem konkurencji, lecz sztucznie wyostrzonych kilka parametrów o drugorzędnym znaczeniu klinicznym lub po prostu brak precyzji w opisaniu parametrów. Uściślając zarzuty odwołujący zakwestionował postanowienia Załącznika nr 2a do oferty, Specyfikacja Granicznych Parametrów Techniczno- Użytkowych Dotyczy załącznika nr 2a - parametry wymagane 1.Dotyczy wiersza 26, Rozdzielczość przestrzenna SPECT po rekonstrukcji iteracyjnej z rozproszeniem (kolimatory LEHR): centralna < 6,5 mm, promieniowa < 5,8 mm, styczna < 5,2 mm.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Rozdzielczość przestrzenna SPECT po rekonstrukcji z rozproszeniem (kolimatory LEHR) według NEMA Standards Publication: centralna < 12 mm, promieniowa < 12 mm, styczna < 9 mm”, ponieważ tylko wystandaryzowany pomiar zapewnia porównywalność wyników od różnych producentów. Firma odwołującego nie podaje tego parametru inaczej niż zgodnie ze standardem NEMA. Taki zapis pozwoli odwołującemu złożyć ważną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 44, Moc maksymalna rzeczywista generatora, ≥ 50 kW, podać.

Najnowsza kamera odwołującego SPECT/CT wprowadzona na rynek w lipcu 2018 wyposażona w 8 warstwowy tomograf CT o dostępnej w protokołach klinicznych mocy generatora 24 kW, jest wyposażona w iteracyjny algorytm rekonstrukcji CT (GE: ASiR, Siemens: SAFIRE itd.). Zastosowanie tego algorytmu powoduje, że efektywna moc generatora dostępna w protokołach klinicznych w aparacie odwołującego wynosi 40 kW.

Zwrócił uwagę na fakt, że dopuszczony aparat firmy Siemens z tomografem 6 warstwowym o nominalnej mocy generatora 50 kW wykorzystuje w protokołach klinicznych maksymalnie moc 44,85 kW (345 mA x 130 kV).

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Rzeczywista moc maksymalna generatora dostępna w protokołach klinicznych, lub efektywna w przypadku zaoferowania iteracyjnego algorytmu rekonstrukcyjnego CT (typu ASiR, SAFIRE lub równoważny) ≥ 40 kW, podać”, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną, konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza , Maksymalny prąd anody lampy rtg, ≥ 300mA, podać.

Najnowsza kamera odwołującego SPECT/CT wprowadzona na rynek w lipcu 2018 wyposażona w 8 warstwowy tomograf CT o maksymalnym prądzie anodowym 200 mA, posiada iteracyjny algorytm rekonstrukcji CT ASiR.

Zastosowanie tego algorytmu powoduje, że efektywny prąd anodowy wynosi 333 mA. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że dopuszczony aparat firmy Siemens z tomografem 6 warstwowym charakteryzuje się maksymalnym prądem anodowym 345 mA.

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Maksymalny rzeczywisty prąd anody lampy rtg, lub efektywny prąd anodowy w przypadku zaoferowania iteracyjnego algorytmu rekonstrukcyjnego CT (typu

ASiR, SAFIRE lub równoważny) ≥ 300mA, podać.”, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną, konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 51, Szybkość chłodzenia anody lampy rtg, [kHU/min], ≥ 800 kHU/min. Odwołujący podniósł, że przy zastosowaniu algorytmu ASiR uzyskujemy taką samą jakość obrazowania przy niższych parametrach ekspozycji, szybkość chłodzenia może być niższa bez ryzyka przegrzania lampy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Szybkość chłodzenia anody lampy rtg. [kHU/min], ≥ 500 kHU/min”, co pozwoli mu złożyć ważną konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 52, Pojemność cieplna anody lampy rtg, ≥ 5 MHU.

Odwołujący podniósł, że przy zastosowaniu algorytmu ASiR uzyskuje taką samą jakość obrazowania przy niższych parametrach ekspozycji, pojemność cieplna anody może być niższa bez ryzyka przegrzania lampy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Pojemność cieplna anody lampy rtg, ≥ 2 MHU”, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 58, Najkrótszy czas pełnego obrotu (360°) przy wielowarstwowej akwizycji spiralnej układu lampa rtgdetektor max. 0,6 sek.

W związku z tym, że aparat odwołującego ma wyższą niż wymagana górną wartość pitch, co pozwala na skrócenie czasu akwizycji, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Najkrótszy czas pełnego obrotu (360°) przy wielowarstwowej akwizycji spiralnej układu lampa rtg-detektor < 1 s”, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 59, Maksymalny czas trwania ciągłego spiralnego skanu wielowarstwowego ≥ 100 s (dla minimum 6 warstw).

Ze względu na minimalną różnicę maksymalnego czasu skanu spiralnego w aparacie, który miałby możliwość zaoferować odwołujący, który wynosi 90 s, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na:

„Maksymalny czas trwania ciągłego spiralnego skanu wielowarstwowego ≥ 90 s (dla minimum 6 warstw)”, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną, konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 60, Długość ciągłego spiralnego pojedynczego skanu wielowarstwowego ≥159 cm.

Ze względu na minimalną różnicę długość ciągłego spiralnego pojedynczego skanu wielowarstwowego w aparacie odwołującego, która wynosi 150 cm, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Długość ciągłego spiralnego pojedynczego skanu wielowarstwowego ≥ 150 cm”, co pozwoli mu złożyć ważną, konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 61, Długość spiralnego pojedynczego skanu przeglądowego (topogram) wykorzystywanego do modulcji dawki ≥ 159 cm.

Ze względu na minimalną różnicę długość spiralnego pojedynczego skanu przeglądowego (topogram) wykorzystywanego do modulcji dawki w aparacie GE, która wynosi 150 cm, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Długość spiralnego pojedynczego skanu przeglądowego (topogram) wykorzystywanego do modulcji dawki ≥ 150 cm”, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 64, Rozdzielczość wysokokontrastowa (przestrzenna), zmierzona w maksymalnym polu akwizycyjnym, przy 2 % MTF, ≥ 15,0 Ip/cm.

Ponieważ w nowym 8 warstwowym tomografie GE występuje rozdzielczość dla 10% MTF wynosząca 13 Ip/cm, co odpowiada wartości 15 Ip/cm przy 2% MTF odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na:

„Rozdzielczość wysokokontrastowa (przestrzenna), zmierzona w maksymalnym polu akwizycyjnym, przy 2 % MTF, ż 15,0 Ip/cm lub przy 10% MTF > 13,0 Ip/cm, w zależności od tego jak producent podaje ten parametr w oficjalnych danych produktowych”, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną, konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 99, Automatyczny lub ręczny import badań poprzednich z archiwum PACS na potrzeby porównania z badaniem bieżącym, (Dla 10 W SKzP - ręczny import badań), (Dla SP - automatyczny, bez udziału użytkownika konsoli w tle).

Wymóg postawiony dla urządzenia dostarczanego do jednego z Ośrodków (dla SP) uniemożliwia złożenie ważnej oferty na dostawę aparatu do drugiego z Ośrodków tj. już bez posiadania automatycznego importu. Albo więc oferowane urządzenie będzie posiadało automatyczny import badań, albo też ręczny import.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. punktu na: „Automatyczny lub ręczny import badań poprzednich z archiwum PACS na potrzeby porównania z badaniem bieżącym.”, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną i konkurencyjną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 100, Oprogramowanie zintegrowane z serwerem aplikacyjnym, do dystrybucji badań na oddziały

(serwer dystrybucyjny), umożliwiające na natychmiastowe otwieranie badań dostępnych w ramach serwera aplikacyjnego z poziomu przeglądarek internetowych (IE, Safari, Android) także na urządzeniach przenośnych np. IPAD. Oprogramowanie umożliwiające podstawowe funkcjonalności do analizy obrazów: rekonstrukcje VRT, MIP, MPR; zmiana okna wyświetlania; biblioteka układów wyświetlania (layouty); podstawowe pomiary na obrazach: odległości, kąty, zaznaczenie.

Wyświetlanie obrazów diagnostycznych w przeglądarce internetowej, zwłaszcza na urządzeniach przenośnych takich jak iPAD nie może spełniać wymogów dla stanowisk diagnostycznych. Tak wyspecyfikowany wymóg ogranicza konkurencję, bowiem GE nie oferuje takiego rozwiązania, które zdaniem odwołującego ma znikomą wartość kliniczną.

Dodatkowo jest to wymóg tylko dla jednego z dwóch Ośrodków, do których ma być dostarczony sprzęt.

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenie ww. wiersza 100, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną ofertę.

Powyższe zarzuty świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez preferencję tylko jednego producenta, a tym samym dyskryminację wszystkich innych potencjalnych urządzeń, czyli w istocie urządzeń oferowanych na rynku polskim przez odwołującego.

W ocenie odwołującego wymogi postawione przez zamawiającego w powyżej przytoczonym zakresie nie mają żadnego uzasadnienia w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Pomimo, iż odwołujący należy do grupy General Electric Company, która jest światowym dostawcą innowacyjnych technologii medycznych, to aktualne zapisy SIW Z powodują, iż odwołujący nie może złożyć zamawiającemu ważnej i konkurencyjnej oferty. Przyczyną nie jest niedostateczna jakość lub funkcjonalność urządzeń produkcji GE, ale naruszające zasady uczciwej konkurencji postanowienia SIWZ.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający musi określić przedmiot zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę.

Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 7 ust 1 i art. 29 ustawy oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W orzecznictwie utrwalił się pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami) np. w uchwale z dnia 31 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 58/16, w uchwale z dnia 10 sierpnia 2016 r. o sygn. KIO/KD 48/16), w wyroku z dnia 5 maja 2014 r. o sygn. KIO 765/14, SO w Warszawie w wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. o sygn. akt III C 1161/09, w wyroku z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11, Sąd Apelacyjny w Warszawie.

Z powyższych rozważań w ocenie odwołującego wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 ustawy jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym postępowaniu.

Podkreślił, że ustawodawca sankcjonuje już tylko zagrożenie naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez opis przedmiotu zamówienia zastosowany przez zamawiającego. Przemawia za tym chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2012 r. o sygn. KIO 1630/12.

Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SIW Z, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku.

Celem Postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SIWZ w niniejszym postępowaniu.

III. Opis sposobu oceny ofert (parametry oceniane) Odwołujący ponadto zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający uniemożliwił odwołującemu konkurowanie nie tylko przez parametry graniczne wskazujące na rozwiązania firmy Siemens, ale także na poziomie

wymagań preferencyjnych, wyrażonych w opisie sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Parametry jakościowe/techniczne przedmiotu zamówienia". Jest to drugie obowiązujące w przetargu kryterium (obok Ceny) z wagą 40%. To kryterium ma więc ogromne znaczenie dla wyniku postępowania, bowiem jak nietrudno się domyśleć w przypadku dużej różnicy w ocenie jakościowej, jej zniwelowanie ceną nie jest możliwe (w istocie cena musiała by być rażąco niska). Dlatego analizując postanowienia SIW Z nie można zdaniem odwołującego nie zwrócić uwagi na te, które odnoszą się do parametrów ocenianych, bowiem w nie mniejszym stopniu co graniczne mogą prowadzić do całkowitego ograniczenia konkurencji i umożliwienia złożenia oferty wyłącznie jednej firmie.

W tym kontekście odwołujący podniósł zastrzeżenia zarówno względem istniejących zapisów, jak i braku wyspecyfikowania wśród parametrów ocenianych takich cech, które stanowią właśnie o wysokiej jakości gamma kamery SPECT-CT Dotyczy Załącznika nr 2b do oferty. Specyfikacją Ocenianych Parametrów Techniczno- Użytkowych 1.Dotyczy wiersza 1, Długość ciągłego hybrydowego skanu SPECT/CT (przy jednej ciągłej spirali TK) ≥159 [cm].

Długość ciągłego hybrydowego skanu SPECT/CT w najnowszym aparacie GE wynosi 150 cm.

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. zapisu na: „Długość ciągłego hybrydowego skanu SPECT/CT (przy jednej ciągłej spirali TK) ≥150 [cm].”

1. Dotyczy wiersza 2, Możliwość ustawienia detektorów pod kątem ostrym < 80°.

W związku z faktem, że kardiologiczna aplikacja, do której firma Siemens stosuje kąt ostry jest oceniana w wierszu 4, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenie ww. wiersza 2.

1. Dotyczy wiersza 4, Para kolimatorów kardiologicznych wysokoczułych (> 800 cpm/uCi przy 28cm) - do akwizycji ultraszybkiej (do 5 min) akwizycji serca SPECT po orbicie kardio-centrycznej pod wzajemnym kątem < 90° i w odległości od miokardium > 25 cm - przy zachowaniu jakości badania wykonywanego za pomocą standardowych kolimatorów LEHR. Zestaw wraz z oprogramowaniem do rekonstrukcji badań serca, Tak -4 pkt, Nie - 0 pkt.

Zamawiający nieproporcjonalnie wysoko w porównaniu z innymi parametrami punktuje aplikację oferowaną wyłącznie przez firmę Siemens (kolimator SMARTZOOM oraz oprogramowanie IOSPECT, nazwy własne firmy Siemens). Ponadto wymóg ten nie ma większego znaczenia klinicznego, biorąc pod uwagę, że zakup realizowany jest w programie onkologicznym a nie kardiologicznym.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany punktacji ww. punkcie na:

„Tak - 1 pkt, Nie - 0 pkt".

1. Dotyczy wiersza 5, System przechowywania kolimatorów w postaci 4 szuflad (dla różnych typów par kolimatorów, oprócz HE) - zintegrowany ze skanerem, minimalizujący kolizyjność ruchów wózka w pomieszczeniu, w którym będzie zainstalowany aparat SPECT/CT i przyspieszający tym samym cały cykl badań, kontroli jakości i weryfikacji codziennej z założonymi i zdjętymi kolimatorami oraz minimalizując ryzyko uszkodzenia gammakamery / detektorów / kolimatorów podczas ich wymiany.

Odwołujący podniósł, że tylko jeden z dwóch wymaganych kolimatorów, kolimator niskoenergetyczny, jest obsługiwany przez opisany system, który jest oferowany wyłącznie przez firmę Siemens. Ponadto istnieje alternatywna metoda kontroli jakości, która nie wymaga zdejmowania kolimatorów. Punktowanie tej cechy jest zatem bezzasadne.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia ww. wiersza 5.

1. Dotyczy wiersza 8, Długość spiralnego pojedynczego skanu przeglądowego (topogram) wykorzystywanego do modulcji dawki >159 cm, podać.

Odwołujący podniósł, że przy takim zapisie żaden oferent nie jest w stanie otrzymać punktu w opisywanym parametrze.

Według najlepszej wiedzy odwołującego, tylko firma GE stosuje skan przeglądowy do modulacji dawki, którego długość wynosi 150 cm.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zatem wykreślenia wiersza 8.

1. Dotyczy wiersza 11, Komputer rekonstrukcyjny przy stacji akwizycyjnej: do przeprowadzania rekonstrukcji SPECT wysoko rozdzielczego obrazowania kości. Rekonstrukcja SPECT bazująca na danych z CT po ich sklasyfikowaniu do 5 klas na bazie jednostek HU (tkanka kostna zbita, tkanka kostna gąbczasta, tkanka tłuszczowa, tkanki miękkie, powietrze płuca, metal) w celu rekonstrukcji zliczeń SPECT na poziomie woksela.

Minimalna rozdzielczość objętościowa po w/w rekonstrukcji na średnim poziomie zliczeń (12mln) < 3,0mm, a przy minimalnej liczbie zliczeń min 8 min < 3,5mm. Podać nazwę licencji, załączyć oryginalne materiały producenta odnośnie tej rekonstrukcji oraz minimum 2 publikacje z wykorzystania klinicznego (dopuszczalna forma w języku angielskim), Tak - 5 pkt, Nie - 0 pkt.

Powyższy parametr stanowi szczegółowy opis opcji oferowanej wyłącznie przez firmę Siemens o nazwie własnej

xSPECT Bone, o wąskim zastosowaniu do niestandardowej prezentacji badań hybrydowych SPECT/CT i stosowany wyłącznie do badań kości. Przydatność kliniczna tej opcji, po sześciu latach od wprowadzenia do sprzedaży, nie znajduje odzwierciedlenia w publikacjach naukowych.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany punktacji w ww. parametrze w następujący sposób: „Nie - 0 pkt, Tak - 1 pkt.”

1. Dotyczy wiersza 12, Aplikacja na stacjach opisowych: Numerowanie kręgów kręgosłupa oraz żeber w badaniach odcinkowych jak i całego kręgosłupa z obrazów CT i MR, Ręczne - 0 pkt, Automatyczne - 2 pkt.

Automatyczne numerowanie kręgów oraz żeber w badaniach CT i MR jest cechą charakterystyczną jednego producenta, firmy Siemens. Posiadanie tej cechy wydaje się mało istotne, zwłaszcza w sytuacji wymogu reformatowania obrazów wzdłuż linii krzywej {wiersz 97 załącznika 2a) na przykład poprowadzonej po łuku żeber lub wzdłuż osi kręgosłupa, co pozwala precyzyjnie ponumerować żebra czy kręgi.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia wiersza 12.

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył również w postępowaniu zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, nakazującą przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nastąpiło to przez tendencyjny dobór parametrów ocenianych w kryterium „parametry techniczne”.

Stworzona w niniejszym postępowaniu punktacja uniemożliwia uczciwą konkurencję i dyskryminuje inne równoważne technologie, które dają preferowany lub nawet lepszy efekt kliniczny, o czym świadczą zarzuty wyżej postawione zarzuty.

Odwołujący ma świadomość, że zamawiający ma dużą swobodę w formułowaniu kryteriów oceny ofert, jednak nie jest ona nieograniczona. Zamawiający nie może bowiem dowolnie określać zasad oceny ofert - pozornie mieszcząc się w ramach prawnych, ale realnie nie dopuszczając możliwości konkurowania w postępowaniu. Zwłaszcza przy wadze kryteriów pozacenowych wynoszącej 40 %. W przedmiotowym przypadku zamawiający wprowadzając ww. postanowień SIW Z, dokonuje tego w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, kreując tym samym warunki realizacji zamówienia, w sposób premiujący urządzenie konkretnego producenta. Zamawiający nie może swoich praw wykorzystywać jako instrumentu do nieuzasadnionej preferencji określonych dostawców, kosztem innych, którzy również powinni mieć możliwość partycypowania w rynku zamówień publicznych. Ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert nie mogą naruszać zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuzasadniony uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców. Jako przykład naruszenia tych zasad, w piśmiennictwie wskazuje się ocenę obiektywnie nieistotnych parametrów / funkcji, co w sposób nieuzasadniony preferuje określone urządzenia/produkty (zob. D. Koba, Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości, Warszawa 2010, s. 29). Ponadto jak akcentuje się w orzecznictwie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2013 r. o sygn. KIO 1978/13 „Umieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia postanowień, które preferują rozwiązania jednego producenta, eliminując rozwiązania innych producentów; może utrudniać uczciwą konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nawet nieumyślne, zbytnie dookreślenie opisu przedmiotu zamówienia, taktowane jest jako przejaw naruszenia naczelnej zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, o czym traktuje m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 maja 2014 r. o sygn. KIO 765/14.

Reasumując, modyfikacja SIW Z zgodnie z powyższymi żądaniami pozwoli na zwiększenie liczby wykonawców zdolnych do złożenia ofert w postępowaniu, co z kolei wpłynie na większą konkurencyjność postępowania, zgodnie z ideą przetargu nieograniczonego. Dopuszczenie większej liczby wykonawców nie tylko jest zgodne z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy, ale także pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród różnych urządzeń dostępnych na rynku. Będzie to też korzystne dla zamawiającego ze względów ekonomicznych, gdyż istnienie rzeczywistej konkurencji pozytywnie wpłynie na wysokość cen oferowanych w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 2 października 2018r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Na posiedzeniu z udziałem stron zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. IV.2.1 siwz oraz w zakresie zarzutów dotyczących wierszy nr 26, 44, 59, 64, 99 i 100 załącznika nr 2a do siwz w postępowaniu oznaczonym numerem 165/18 zamawiający oświadczył, że w wyniku wyjaśnień treści siwz z dnia 10 października 2018r. treść postanowień siwz będących przedmiotem sporu uległa zmianie i zarzuty są nieaktualne w stosunku do obecnej treści siwz, a przedmiot sporu nie istnieje. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający podniósł, co następuje:

W zakresie załącznika 2a :

Wiersz 48, 51 i 52 dotyczą parametrów lampy zapewniających wysoką kontrastowość niezbędną w anatomicznym diagnozowaniu onkologicznym, a także możliwość wykonywania badań SPECT/CT bez przestojów dla potrzeb schłodzenia lampy. Ponadto odwołujący posiada w swoim portfolio skaner spełniający parametry zamawiającego.

Wiersz 58 zamawiający wskazał, że prędkość pomiaru jest jednym z najważniejszych czynników, która pozwala wyeliminować artefakty powstające w wyniku niekontrolowanych ruchów pacjenta. Czas obrotu układu lampa detektor jest jednym z najważniejszych parametrów, które determinują jakość uzyskiwanych obrazów. Każda dziesiąta sekundy wpływa wprost na jakość uzyskanego obrazu i ma wpływ na interpretację wyniku. Ponadto podniósł, że odwołujący posiada w swoim portfolio skaner z parametrami spełniającymi siwz.

Wiersz 60 i 61 – zamawiający wskazał, że w nowoczesnych tomografach komputerowych standardowa długość ciągłego skanu spiralnego wielowarstwowego oraz topogram wynosi minimum 160-165 cm, a średnia wzrostu mężczyzna w Polsce to 177,3 cm, a kobiet 164,6 cm. W ocenie zamawiającego wymóg minimum 159 cm jest optymalny dla przepływu pracy podczas akwizycji i samego badania, w których topogram determinuje modulację i oszczędnośc dawki dla pacjenta.

W zakresie załącznika 2b do siwz:

Wiersz 1 – zamawiający wskazał, że wymaga długości skanu hybrydowego minimum 159 cm, gdyż wartość ta jest osiągana przez wszystkich producentów. Spełnienie tego wymogu 159cm przy jednej ciągłej spirali TK przyśpieszy i usprawni akwizycję.

Wiersz 2 zamawiający wskazał, że dotyczy kolimatorów LEHR, które wykorzystują obaj beneficjenci, Wiersz 4 zamawiający podniósł, że badania kardiologiczne SPECT są często wykonywane u pacjentów onkologicznych i możliwość skrócenia czasu akwizycji do 75% w stosunku do rozwiązania standardowego z kolimatorami LEHR lub możliwość redukcji dawki do 75% dla pacjenta onkologicznego jest uzasadnione klinicznie i finansowo.

Wiersz 5 zamawiający wskazał, że zautomatyzowana wymiana kolimatorów ułatwia codzienną obsługę skanera przez techników i fizyków do procedur kontroli jakości ze zdjętymi kolimatorami, minimalizuje ryzyko kolizji, odciąża operatora od fizycznej prazy związanej z przepychaniem ciężkiego wózka, którym trudno precyzyjnie kierować osobom drobnym.

Dwa różne typy kolimatorów mogą być obsługiwane przez opisany system.

Wiersz 8 zamawiający podał, że dodatkowa analiza przeprowadzana w czasie rzeczywistym jest dodatkowym atutem dla modulacji dawki i jej ostatecznej redukcji dla pacjenta.

Wiersz 11 zamawiający wskazał, że rekonstrukcja SPECT metodą opisaną ma wymierne kliniczne korzyści odnoszące się do wysokiej rozdzielczości uzyskiwanych obrazów SPECT m. in. mgr M. H. z USK z Białegostoku prezentował jego wykorzystanie jako praktyczną pomoc w procesie diagnostyczno-leczniczym u chorych z chorobą nowotworową (rak prostaty, sutka czy macicy).

Wiersz 12 zamawiający podniósł, że funkcjonalność numerowania kręgów i żeber jest jedynie premiowana, a nie wymagana.

Na rozprawie odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania w zakresie zarzutu I odwołania i w zakresie zarzutów z pkt II odwołania, w zakresie punktu 1. dotyczącego wiersza 26, pkt 2 dotyczącego wiersza 34, pkt 7 dotyczącego wiersza 59, pkt 10 dotyczącego wiersza 64, pkt 11 dotyczącego wiersza 99, pkt 12 dotyczącego wiersza 100. Sygn. akt KIO

1997/18 W dniu 1 października 2018r. odwołujący GE Medical System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9, dalej zwany odwołującym, wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 1 października 2018r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1a ustawy i art. 22 ust. 1b pkt 1) ustawy w zw. z art. 22b ust. 1 ustawy oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z §2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r., poz. 1126) przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, pomimo że odrębne przepisy nie wymagają ich posiadania, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 2.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy wzw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, co uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu; 3.art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie sposobu oceny ofert w kryterium „parametry techniczne” w sposób nieobiektywny, nieproporcjonalny, sprzeczny z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, W wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z - zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący podniósł, że specyfika przedmiotu zamówienia, którym jest wysokospecjalistyczny wyrób medyczny wskazuje, że jest jedynie dwóch potencjalnych wykonawców zamówienia, tj. odwołujący i Siemens Healthcare. Jedynie te dwa podmioty mają w ofercie aparaty odpowiadające potrzebom jakie da się odczytać z SIW Z. Niestety dokładniejsza analiza wymagań stawianych wykonawcom wskazuje, że na obecną chwilę jedynie Siemens ma możliwość złożenia oferty. Urządzenie oferowane przez odwołującego nie spełnia bowiem kilku parametrów zawartych w OPZ. Ponadto zamawiający postawił warunek wykluczający a priori najnowszą gamma kamerę GE. Poniżej odwołujący zaprezentował zarzuty zgodnie z kolejnością przedstawioną na wstępie.

I. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej.

W rozdziale IV, pkt 2.1 SIW Z postawiono warunek, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, tj. wykażą posiadanie aktualnego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla wykonawcy w zakresie uruchamiania (serwisowania) oferowanej gamma kamery. W ślad za tym wymogiem, w rozdziale V pkt 2.1.1 SIW Z Zamawiający wymaga dokumentów potwierdzających posiadanie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r, poz. 1126), tj. zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla wykonawcy w zakresie uruchamiania (serwisowania) oferowanej gamma kamery - art. 4 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (Dz.U. z 2017 poz.

576 z późn. zm.). Odpowiednio sformułowano również postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, czyli sekcję III.1.1) ogłoszenia o zamówieniu zawierającą ww. warunek, przy czym w ogłoszeniu nie wskazano jaki dokument należy złożyć na jego potwierdzenie.

Z powyższym warunkiem nie zgodził się odwołujący podnosząc taką samą argumentację jak w pkt I odwołania w sprawie

sygn. akt

KIO 1996/18.

II. Opis przedmiotu zamówienia W rozdziale VI SIW Z znajduje się uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy. W pkt 1.2.2. wskazano, że oferowana aparatura medyczna musi spełniać wszystkie minimalne wymagane parametry technicznoeksploatacyjne i warunki graniczne określone przez zamawiającego w załączniku nr 2a do oferty. Pkt 1.2.5 stanowi, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (parametry graniczne) został określony w załączniku nr 2a do oferty, które wypełnione muszą zostać dołączone do arkusza cenowego oferty. Jeżeli oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich warunków granicznych określonych w załączniku nr 2a, oferta zostanie odrzucona bez dalszej oceny.

Po szczegółowej analizie załącznika nr 2a do oferty odwołujący stwierdził, że w postępowaniu jedyną ofertę może złożyć wykonawca Siemens. Tylko ten podmiot ma w swoim portfolio urządzenie spełniające wszystkie parametry.

Jednocześnie GE Medical Systems Polska sp. z O.O., sprzedający zaawansowane technologicznie gamma kamery SPECT-CT wykorzystywane w najlepszych ośrodkach na całym świecie nie jest w stanie przedstawić oferty zamawiającemu, nawet na swój najnowszy model gamma-kamery. Przy czym powodem tego ograniczenia nie są obiektywnie gorsze właściwości tego urządzenia względem konkurencji, lecz sztucznie wyostrzonych kilka parametrów o drugorzędnym znaczeniu klinicznym lub po prostu brak precyzji w opisaniu parametrów. Uściślając zarzuty zakwestionował następujące postanowienia Załącznika nr 2a do oferty, Specyfikacja Granicznych Parametrów Techniczno-Użytkowych:

Dotyczy załącznika nr 2a - parametry wymagane 1.Dotyczy wiersza 24, Rozdzielczość przestrzenna SPECT po rekonstrukcji iteracyjnej z rozproszeniem (kolimatory

LEHR): centralna ≤ 6,5 mm, promieniowa ≤ 5,8 mm, styczna ≤ 5,2 mm.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę zapisu na: „Rozdzielczość przestrzenna SPECT po rekonstrukcji z rozproszeniem (kolimatory LEHR) według NEMA Standards Publication: centralna ≤ 12 mm, promieniowa ≤ 12 mm, styczna ≤ 9 mm", ponieważ tylko wystandaryzowany pomiar zapewnia porównywalność wyników od różnych producentów. Ten parametr zgodnie ze standardem NEMA jest publikowany przez wszystkich producentów w dostępnych danych produktowych. Firma GE nie podaje tego parametru inaczej niż zgodnie ze standardem NEMA. Taki zapis pozwoli zatem odwołującemu złożyć ważną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 28, Kolimatory niskoenergetyczne, ultra wysokiej rozdzielczości (LEUHR) o rozdzielczości geometrycznej przy 10cm < 5,0 mm i rozdzielczości systemowej FW HM przy 10 cm ≤ 6,5 mm - 2 szt. (po jednej sztuce do każdego z detektorów). odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia wymogu dotyczącego rozdzielczości geometrycznej, ponieważ firma GE nie specyfikuje tego parametru.

Zarazem odwołujący wniósł nakazanie zamawiającemu zmiany brzmienia ww. parametru na: „Kolimatory niskoenergetyczne, ultra wysokiej rozdzielczości (LEUHR) o rozdzielczości systemowej FW HM przy 10 cm ≤ 6,5 mm - 2 szt. (po jednej sztuce do każdego z detektorów)”. Taki zapis pozwoli odwołującemu złożyć ważną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 52, Dedykowany pakiet pediatryczny (tj. system multimedialny na monitorze przy gantry).

Odwołujący zaznaczył, że przy wyświetlaniu video na monitorze, jego podstawowe zadanie polegające na wyświetlaniu parametrów systemu jest niemożliwe. Wskazał, że gantry kamer SPECT/CT wraz z detektorami jest na tyle głębokie, iż bardzo często uniemożliwia oglądanie monitora przez pacjenta w trakcie badania. W związku z tym firma GE zdecydowała, że w najnowszej wersji urządzeń nie będzie oferować takiej funkcjonalności, a ewentualnie rozwiązanie alternatywne - zewnętrzny monitor telewizora np. na mocowaniu sufitowym.

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. parametru na: „Dedykowany pakiet pediatryczny (tj. system multimedialny na monitorze przy gantry lub rozwiązanie alternatywne).” Taki zapis pozwoli złożyć odwołującemu ważną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 75, System umożliwiający automatyczny import badań poprzednich z archiwum PACS (w przypadku integracji z systemem PACS).

Z powodu braku precyzyjnego opisu, a w szczególności sprecyzowania co zamawiający rozumie przez automatyczny import oraz w obawie, że chodzi o specyficzną funkcjonalność innego producenta, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany ww. parametru na: „System umożliwiający automatyczny lub ręczny import badań poprzednich z archiwum PACS (w przypadku integracji z systemem PACS).” Taki zapis pozwoli odwołującemu złożyć ważną ofertę.

1. Dotyczy wiersza 92, Oprogramowanie zintegrowane z serwerem aplikacyjnym, do dystrybucji badań na oddziały (serwer dystrybucyjny), umożliwiające na natychmiastowe otwieranie badań dostępnych w ramach serwera aplikacyjnego z poziomu przeglądarek internetowych (IE, Safari, Android) także na urządzeniach przenośnych np. IPAD.

Oprogramowanie umożliwiające podstawowe funkcjonalności do analizy obrazów: rekonstrukcje VRT, MIP, MPR; zmiana okna wyświetlania; biblioteka układów wyświetlania (layouty); podstawowe pomiary na obrazach: odległości, kąty, zaznaczenie.

Odwołujący podniósł, że wyświetlanie obrazów diagnostycznych w przeglądarce internetowej, zwłaszcza na urządzeniach przenośnych takich jak iPAD nie może spełniać wymogów dla stanowisk diagnostycznych. Firma GE nie oferuje takiego rozwiązania, które ma de facto znikomą wartość kliniczną.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu całkowitego wykreślenia wiersza 92, co pozwoli odwołującemu złożyć ważną ofertę.

Powyższe zarzuty świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez preferencję tylko jednego producenta, a tym samym dyskryminację wszystkich innych potencjalnych urządzeń, czyli w istocie urządzeń oferowanych na rynku polskim przez odwołującego.

W ocenie odwołującego wymogi postawione przez zamawiającego w powyżej przytoczonym zakresie nie mają żadnego uzasadnienia w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Pomimo, iż odwołujący należy do grupy General Electric Company, która jest światowym dostawcą innowacyjnych technologii medycznych, to aktualne zapisy SIW Z powodują, iż odwołujący nie może złożyć zamawiającemu ważnej i konkurencyjnej oferty. Przyczyną nie jest niedostateczna jakość lub funkcjonalność urządzeń produkcji GE, ale naruszające zasady uczciwej konkurencji postanowienia SIWZ.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający musi określić przedmiot zamówienia w sposób obiektywny. W

szczególności zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę.

Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 7 ust 1 i art. 29 ustawy oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SIW Z, w taki sposób, aby otworzyć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku.

Celem Postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SIWZ w niniejszym postępowaniu. III. Opis sposobu oceny ofert (parametry oceniane) Odwołujący ponadto zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający uniemożliwił odwołującemu konkurowanie nie tylko przez parametry graniczne wskazujące na rozwiązania firmy Siemens, ale także na poziomie wymagań preferencyjnych, wyrażonych w opisie sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Parametry jakościowe/techniczne przedmiotu zamówienia". Jest to drugie obowiązujące w przetargu kryterium (obok Ceny) z wagą 40%. To kryterium ma więc ogromne znaczenie dla wyniku postępowania, bowiem jak nietrudno się domyśleć w przypadku dużej różnicy w ocenie jakościowej, jej zniwelowanie ceną nie jest możliwe (w istocie cena musiała by być rażąco niska). Dlatego analizując postanowienia SIW Z nie można nie zwrócić uwagi na te, które odnoszą się do parametrów ocenianych, bowiem w nie mniejszym stopniu co graniczne mogą prowadzić do całkowitego ograniczenia konkurencji i umożliwienia złożenia oferty wyłącznie jednej firmie.

W tym kontekście odwołujący podniósł zastrzeżenia zarówno względem istniejących zapisów, jak i braku wyspecyfikowania wśród parametrów ocenianych takich cech, które stanowią właśnie o wysokiej jakości gamma kamery SPECT-CT Dotyczy Załącznika nr 2b do oferty. Specyfikacja Ocenianych Parametrów TechnicznoUżytkowych 1.Dotyczy wiersza 2, Odległość detektorów od gantry zapewniająca optymalne ustawienie łóżka szpitalnego z pacjentem do badania z wykorzystaniem obu detektorów. Odległość zmierzona od środka powierzchni pola widzenia detektora FOV do czoła przedniej obudowy gantry nie mniejsza niż 70cm.

Opisana powyżej geometria kamery sugeruje, że pacjent mógłby być przywieziony na łóżku szpitalnym o szerokości 140 cm (2 razy 70 cm) i badany leżąc dokładnie na środku tego łóżka. Taka sytuacja nigdy nie będzie miała miejsca. Łóżko szpitalne czy transportowe ma szerokość od 75 - 100 cm . W dodatku jest to cecha charakteryzująca jednego producenta, firmę Siemens, dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu całkowitego wykreślenia tego parametru.

1. Dotyczy wiersza 3, Możliwość ustawienia detektorów pod kątem ostrym <80°, oraz wiersza 6, Wykonywanie badania SPECT w trybie body contouring, dla kąta wzajemnego detektorów <80°. W orbicie izocentrycznej odległość każdego z detektorów od ciała nie może przekraczać 2 cm a detektory stykają się wzajemnie bokami. Podać odległość w cm.

Ponownie jest to cecha kamery jednego producenta, firmy Siemens, wykorzystywana do badań kardiologicznych.

Wymaga ona zastosowania kolimatora SMARTZOOM oraz oprogramowania IOSPECT (nazwy własne produktów Siemens), które to elementy nie są przedmiotem specyfikacji i zamówienia dla żadnego z siedmiu Ośrodków, do których będą dostarczane przedmiotowe urządzenia, a zatem ich ocena jest bezzasadna.

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu całkowitego wykreślenia wierszy 3 oraz 6.

1. Dotyczy wiersza 4, Automatyczny System przechowywania kolimatorów w szufladach stołu pacjenta (dla min. 2 par kolimatorów Low Energy lub Medium Energy) - zintegrowany ze skanerem.

Pięć z siedmiu Ośrodków (wiersz 30 załącznika 2a) wymaga dostarczenia kolimatora HE, którego opisany w tym parametrze system nie obsługuje. Wymiany kolimatora HE w tych Ośrodkach użytkownicy będą musieli dokonywać z wykorzystaniem wózka. Wydaje się nieuzasadnionym, aby ewentualna wygoda dwóch Ośrodków miała wpływać na wybór urządzenia dla pozostałych pięciu placówek medycznych, zwłaszcza w sytuacji gdy jest to cecha kamery jednego

producenta, firmy Siemens.

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu całkowitego wykreślenia parametru nr 4.

1. Dotyczy wiersza 7, Szybkość chłodzenia anody lampy rtg. [kHU/min] 800 kHU/min, >800 kHU/min - 1 pkt.

Wymóg, który jest premiowany 1 punktem spełniają wszystkie dostępne na rynku aparaty z 16 warstwowym CT, a zatem jego punktowanie w żaden sposób nie różnicuje ofert.

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany zapisu na: „Szybkość chłodzenia anody lampy rtg. [kHU/min], minimum 800 kHU/min, >830 kHU/min - 1 pkt.”.

1. Dotyczy wiersza 8, Pojemność cieplna anody lampy rtg. ≥ 5 MHU, punktacja >5MHU - 1 pkt.

Wymóg, który jest punktowany 1 punktem spełniają wszystkie dostępne na rynku aparaty z 16 warstwowym CT a zatem jego punktowanie nie różnicuje ofert.

Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany tego parametru na:

„Pojemność cieplna anody lampy rtg. ≥5 MHU, punktacja >6MHU - 1 pkt, pozostałe 0 pkt. 6. Dotyczy wiersza 9, Długość spiralnego pojedynczego (ciągłego) skanu przeglądowego (topogramu - wykorzystywanego do modulacji dawki) ≥159 cm, punktacja ≥159 cm - 1 pkt. W związku z faktem, iż przy takim zapisie żadna z ofert nie otrzyma punktu ponieważ, według najlepszej wiedzy odwołującego, tylko firma GE wykorzystuje topogram do automatycznej modulacji dawki a jego zakres jest równy 159 cm, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu całkowitego wykreślenia tego parametru.

1. Dotyczy wiersza 12, Modulacja prądu anody w czasie rzeczywistym, w danej projekcji - jednoczesna modulacja kątowa oraz wzdłużna (oś z), bez konieczności wykonywania dodatkowych ekspozycji - dopuszczona modulacja w oparciu o topogram, modulacja w czasie rzeczywistym -1 pkt, Modulacja w oparciu o topogram - 0 pkt.

Topogram jest nieodłączną częścią każdego badania CT - służy do jego zaplanowania. W przypadku firmy GE jest on dodatkowo wykorzystywany do planu modulacji dawki. W rozwiązaniach odwołującego, dokłada się najwyższych starań w trosce o bezpieczeństwo pacjenta. Planowanie protokołu badania CT z modulacją prądu w oparciu o topogram ma tę przewagę nad pomiarem w czasie rzeczywistym, że przed wykonaniem badania wylicza się dawkę, którą pochłonie pacjent. Przy modulacji w czasie rzeczywistym o dawce pochłoniętej przez pacjenta dowiadujemy się dopiero po wykonaniu badania - nie można już tego zmienić. Dlatego odwołujący mając na uwadze bezpieczeństwo pacjentów wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany punktacji w ww. parametrze, w następujący sposób: „modulacja w czasie rzeczywistym - 0 pkt, Modulacja w oparciu o topogram - 1 pkt."

1. Dotyczy wiersza 14, Komputer rekonstrukcyjny do przeprowadzania rekonstrukcji SPECT wysoko rozdzielczego obrazowania kości. Rekonstrukcja SPECT bazująca na danych z CT po ich sklasyfikowaniu do 5 klas na bazie jednostek HU (tkanka kostna zbita, tkanka kostna gąbczasta, tkanka tłuszczowa, tkanki miękkie, powietrze - płuca, metal) w celu rekonstrukcji zliczeń SPECT na poziomie woksela. Minimalna rozdzielczość objętościowa po w/w rekonstrukcji na średnim poziomie zliczeń (12mln) ≤3,0mm, a przy minimalnej liczbie zliczeń min 8 min ≤ 3,5mm. Podać nazwę licencji, załączyć oryginalne materiały producenta odnośnie tej rekonstrukcji oraz minimum 2 publikacje z wykorzystania klinicznego (dopuszczalna forma w języku angielskim), Nie - 0 pkt, Tak - 5 pkt.

Jest to szczegółowy opis opcji oferowanej wyłącznie przez firmę Siemens o nazwie własnej xSPECT Bone, o wąskim zastosowaniu do niestandardowej prezentacji badań hybrydowych SPECT/CT i stosowany wyłącznie do badań kości.

Przydatność kliniczna tej opcji, po sześciu latach od wprowadzenia do sprzedaży, nie znajduje odzwierciedlenia w publikacjach naukowych. Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu obniżenia punktacji w ww. punkcie w następujący sposób: „Nie - 0 pkt, Tak - 1 pkt.”

1. Dotyczy wiersza 17, Automatyczne i ręczne numerowanie kręgów kręgosłupa oraz żeber w badaniach odcinkowych jak i całego kręgosłupa z obrazów CT i MR, Ręczne - 0 pkt., Automatyczne - 2 pkt.

Automatyczne numerowanie kręgów oraz żeber w badaniach CT i MR jest cechą charakterystyczną jednego producenta, firmy Siemens. Posiadanie tej opcji wydaje się mało istotne zwłaszcza w sytuacji wymogu reformatowania obrazów wzdłuż linii krzywej, na przykład poprowadzonej po łuku żeber lub wzdłuż osi kręgosłupa, co pozwala precyzyjnie ponumerować żebra czy kręgi. Dlatego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu całkowitego wykreślenia wiersza 17.

1. Dotyczy wiersza 21, Oprogramowanie do oceny wieku naczyniowego (Coronary Age) na podstawie danych z badań klinicznych MESA. Nie - 0 pkt, Tak -1 pkt.

W związku z tym, iż Coronary Age jest nazwą własną i częścią pakietu syngo. CT CaScoring firmy Siemens, a zamawiający nie dopuszcza rozwiązań równoważnych, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu całkowitego wykreślenia wiersza 21.

1. Odwołujący wniósł o dodanie dodatkowego wiersza nr 24 o brzmieniu: „Możliwość modernizacji kamery hybrydowej

do technologii CZT, bez konieczności deinstalacji aparatu (stołu, gantry gamma kamery, tomografu komputerowego), w miejscu zainstalowania u Użytkownika, Podać nazwę opcji i/lub nr katalogowy, opisać zakres, Tak - 2 pkt, Nie - 0 pkt.

Powyższepodyktowane jest dostępnością na rynku najnowszej technologii półprzewodnikowego detektora CZT bezpośredniej konwersji w kamerach ogólnego zastosowania, bez konieczności deinstalacji aparatu tylko przez wymianę elektroniki i detektorów w miejscu zainstalowania u Użytkownika. Zmiana SIWZ w tym zakresie zapewni dostosowanie zakupionego aparatu do najnowszej technologii detekcji półprzewodnikowej CZT, przy najniższych kosztach przyszłej inwestycji.

W świetle powyższego, odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył również w postępowaniu zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, nakazującą przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nastąpiło to przez tendencyjny dobór parametrów ocenianych w kryterium „parametry techniczne". Stworzona w niniejszym postępowaniu punktacja uniemożliwia uczciwą konkurencję i dyskryminuje inne równoważne technologie, które dają preferowany lub nawet lepszy efekt kliniczny, o czym świadczą zarzuty wyżej postawione zarzuty.

Odwołujący ma świadomość, że zamawiający ma dużą swobodę w formułowaniu kryteriów oceny ofert, jednak nie jest ona nieograniczona. Zamawiający nie może bowiem dowolnie określać zasad oceny ofert - pozornie mieszcząc się w ramach prawnych, ale realnie nie dopuszczając możliwości konkurowania w postępowaniu. Zwłaszcza przy wadze kryteriów pozacenowych wynoszącej 40 %.

W przedmiotowym przypadku, jak zostało to już wskazane powyżej, zamawiający wprowadzając ww. postanowień SIW Z, dokonuje tego w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, kreując tym samym warunki realizacji zamówienia, w sposób premiujący urządzenie konkretnego producenta.

Zamawiający nie może swoich praw wykorzystywać jako instrumentu do nieuzasadnionej preferencji określonych dostawców, kosztem innych, którzy również powinni mieć możliwość partycypowania w rynku zamówień publicznych.

Ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert nie mogą naruszać zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuzasadniony uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców. Jako przykład naruszenia tych zasad, w piśmiennictwie wskazuje się ocenę obiektywnie nieistotnych parametrów / funkcji, co w sposób nieuzasadniony preferuje określone urządzenia/produkty (zob. D. Koba, Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości, Warszawa 2010, s. 29, a także m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2013 r. o sygn. KIO 1978/13) Reasumując, modyfikacja SIW Z zgodnie z powyższymi żądaniami pozwoli na zwiększenie liczby wykonawców zdolnych do złożenia ofert w postępowaniu, co z kolei wpłynie na większą konkurencyjność postępowania, zgodnie z ideą przetargu nieograniczonego. Dopuszczenie większej liczby wykonawców nie tylko jest zgodne z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy, ale także pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród różnych urządzeń dostępnych na rynku. Będzie to też korzystne dla zamawiającego ze względów ekonomicznych, gdyż istnienie rzeczywistej konkurencji pozytywnie wpłynie na wysokość cen oferowanych w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 2 października 2018r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Na rozprawie zamawiający oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania w całości, wskazując że w zakresie zarzutu I pkt 1 – to zarzut jest nieaktualny z uwagi na udzieloną przez Zamawiającego dnia 4.10.2018 r., odpowiedź na pytanie 43.

W zakresie zarzutu 2 pkt II, to również wskazał, że wszystkie zarzuty są nieaktualne z uwagi na udzielone dnia 4.10.2018 r., odpowiedzi w zakresie:

Pkt II 1 wiersz 24 – odpowiedź 44, Pkt II 2 wiersz 28 – odpowiedź 45, Pkt II 3 wiersz 52 – odpowiedź 46, Pkt II 4 wiersz 75 – odpowiedź 47 Pkt II 5 wierz 92 – odpowiedź 48.

W zakresie zarzutu 3 pkt III nieaktualne są już następujące zarzuty: