Wyrok KIO 1972/19 z 18 października 2019

Zamawiający Polska Agencja Żeglugi Powietrznej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup przewoźnych agregatów prądotwórczych”.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 18 lipca 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 137-336898.

Odwołujący - Wykonawca Eneria sp. z o.o. wniósł odwołanie w części 2 postępowania od czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności unieważnienia Postępowania w tej części.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art.

96 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie, art. 76a Kodeksu postępowania administracyjnego, art.

129 Kodeksu postępowania cywilnego, art. 194a § 2a Ordynacji podatkowej oraz art. 48 § 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo, że nie jest ona nieważna na podstawie przepisów przytoczonych przez Zamawiającego; - § 14 ust. 4 zd. 1 w zw. z ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia poprzez niezastosowanie tego przepisu; - § 5 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych poprzez niezastosowanie tego przepisu; - art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w części 2 mimo tego, iż Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części 2, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dla części 2 Postępowania, dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego dla części 2.

26 września 2019 roku Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w części 2 Postępowania oraz o unieważnieniu Postępowania.

W treści pisma Zamawiającego nie został przytoczony przepis stanowiący podstawę unieważnienia Postępowania, ani uzasadnienie faktyczne.

Jak wynika z pisma, podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego było nieprawidłowe, w ocenie Zamawiającego, elektroniczne poświadczenie przez notariusza zgodności elektronicznej kopii z okazanym dokumentem.

Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa.

Pełnomocnictwo zgodnie z treścią wezwania, należało złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznego poświadczenia zgodności odpisu lub kopii z okazanym dokumentem opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza.

Odwołujący, działając na wezwanie ze strony Zamawiającego złożył elektroniczną kopię pełnomocnictwa dla pana N. poświadczoną elektronicznym podpisem notariusza - D. K. .

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako podstawę prawną wskazując art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaś w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że „W poświadczeniu dokonanym przez notariusza, na dokumencie będącym kopią zawierającym podpis elektroniczny nie zostało wskazane, co zostało poświadczone, a jedynie zamieszczono stwierdzenie: „Poświadczam”. Zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo o notariacie notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem. Zgodnie z obowiązującą doktryną istnieje wymóg posługiwania się jednolitą klauzulą „zgodność z okazanym dokumentem” (...). Z powyższego wynika, że Zamawiający zakwestionował prawidłowość złożonego przez Odwołującego dokumentu, pozostając w przekonaniu, że dla skuteczności elektronicznego poświadczenia elektronicznej kopii dokumentu konieczne jest użycie przez poświadczającego frazy „poświadczam za zgodność z okazanym dokumentem”, podczas gdy przedłożony Zamawiającemu dokument elektroniczny zawiera oprócz podpisu elektronicznego notariusza frazę „poświadczam”. Dalej w treści pisma „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla części nr 1 oraz unieważnieniu postępowania dla części nr 2 Zamawiający przywołał okoliczności faktyczne, które w ocenie Odwołującego stanowiły podstawę do odrzucenia jego oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 96 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie, art. 76a Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 129 Kodeksu postępowania cywilnego, art. 194a 2 Ordynacji podatkowej oraz art. 48 § 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego było wskazanie konkretnego przepisu prawa przewidującego sankcję nieważności z uwagi na okoliczności faktyczne wskazane przez Zamawiającego jako

podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że przepis art. 96 pkt 2 Prawa o notariacie stanowi jedynie, iż notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, a zatem przepis ten nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ nie zawiera on w sobie sankcji nieważności, a poza tym, stanowi jedynie opis kompetencji notariusza. Dalej Odwołujący zauważył, że wskazany przez Zamawiającego art. 76a Kpa jest przepisem należącym do sfery postępowania administracyjnego, a postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter cywilnoprawny. Niezależnie od tego, przepis art. 76a § 2a Kpa stanowi, że: „Jeżeli odpis dokumentu został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, poświadczenie jego zgodności z oryginałem, o którym mowa w § 2, dokonuje się przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego albo podpisu osobistego.” Zatem przepis ten nie zawiera sankcji nieważności, a poza tym w celu poświadczenia elektronicznego odpisu dokumentu wymaga jedynie złożenia pod nim kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Podobnie w zakresie art. 129 § 21 Kodeksu postępowania cywilnego Odwołujący wskazał, że przepis ten odnosi się do pełnomocników będących adwokatami, radcami prawnymi lub rzecznikami patentowymi i występującymi w postępowaniu cywilnym, a ponadto przepis nie zawiera sankcji nieważności. Zdaniem Odwołującego, wnioski wynikające z przepisu stoją w ewidentnej sprzeczności z wnioskami zaprezentowanymi przez Zamawiającego poświadczenie elektroniczne w sytuacji unormowanej tym przepisem, dokonywane jest automatycznie z chwilą wprowadzenia dokumentu do systemu teleinformatycznego i nie jest wymagane opatrywanie tej czynności żadnym dodatkowym oświadczeniem. Unormowanie to jest zresztą zbieżne z pozostałymi regulacjami dotyczącymi poświadczania odpisów elektronicznych, które dla skuteczności poświadczenia wymagają jedynie opatrzenia kopii dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bez konieczności formułowania żadnych dodatkowych oświadczeń.

Odwołujący wskazał także, że przywołany przez Zamawiającego przepis 194a § 2a Ordynacji podatkowej należy do sfery postępowania podatkowego, a postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter cywilnoprawny. Poza tym, przepis ten nie zawiera sankcji nieważności, a dodatkowo w celu poświadczenia elektronicznego odpisu dokumentu wymaga jedynie złożenia pod nim kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Dalej Odwołujący zauważył, że przytoczony przez Zamawiającego przepis art. 48 § 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi odnosi się do papierowego odpisu dokumentu, a zatem nie ma zastosowania do okoliczności występujących w przedmiotowym Postępowaniu. Do elektronicznego odpisu dokumentu odnosi się art. 48 § 3a, który zawiera tożsamą regulację z tą występującą w Kpa bądź ordynacji podatkowej. Zatem nie zawiera sankcji nieważności i wymaga jedynie złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego w celu poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wskazał żadnego przepisu, który w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mógłby stanowić podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.

W opozycji do stanowiska Zamawiającego Odwołujący wskazał na przepis §14 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, który wprost odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wywnioskował, że nie może być wątpliwości, iż wystarczy jedynie użycie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, aby poświadczenie za zgodność z oryginałem stało się skuteczne. Przepis nie wymaga składania żadnych dodatkowych oświadczeń. Kolejnym przepisem jest §5 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z jego treścią, w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Dwa powyższe przepisy rozporządzeń wykonawczych do ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią najbliższe regulacje w stosunku do okoliczności stanowiących podstawę odwołania.

Odwołujący podniósł, że poglądy doktryny nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza takie poglądy, które odnoszą się do „papierowej” kopii dokumentu, a nie jego wersji elektronicznej.

Odwołujący powołał się na „Stanowisko Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji w zakresie uznania za ważną oferty stworzonej i złożonej w postaci skanu papierowego formularza oferty do pliku podpisanego następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zgodnie z tą opinią: „Podobnie, zgodnie z ww. zasadą, w przypadku dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich (nie będących oświadczeniem woli

składającego je wykonawcy), jeżeli nie określono wprost w jakim celu dokument jest podpisywany w jego treści, to celem tym, jako domyślnym, jest poświadczenie dokumentu za zgodność z oryginałem na mocy §5 ust. 2 rozporządzenia. W takim przypadku dokument jest zatem domyślnie składany w poświadczonej kopii. Należy zatem przyjąć założenie, że składając podpis elektroniczny (w szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny) składający działa racjonalnie, tzn. podpisując dokumenty własne realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu pełnomocnictw (tworząc oryginały), natomiast podpisując dokumenty cudze potwierdza co najwyżej ich autentyczność (zgodność z oryginałem).”

W konsekwencji nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący uznał, że nie jest prawidłowa także czynność unieważnienia Postępowania, albowiem w Postępowaniu nadal istnieje ważna, niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że: „(...) W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył kopię pełnomocnictwa udzielonego Panu L. N. przez członków zarządu, jednakże uzupełniony dokument nie stanowi elektronicznego poświadczenia zgodności odpisu lub kopii z okazanym dokumentem opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. W poświadczeniu dokonanym przez notariusza, na dokumencie będącym kopią, zawierającym podpis elektroniczny nie zostało wskazane, co zostało poświadczone, a jedynie zamieszczono stwierdzenie: „Poświadczam.” Zgodnie z art. 96 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu, kopii z okazanym dokumentem. Zgodnie z obowiązująca doktryną istnieje wymóg posługiwania się jednolitą klauzulą „zgodność z okazanym dokumentem”. Wymóg ten wynika z art. 76a KPA, art. 129 KPC, art. 194a 2 OrdPU i art. 48§3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi gdzie znajduje się odesłanie do poświadczeń notarialnych. Ustawy te wskazują, że zamiast oryginału dokumentu strona może złożyć odpis dokumentu, jeżeli jego zgodność z oryginałem została potwierdzona przez notariusza. Z uwagi na brzmienie tych norm precyzujących sposób stwierdzenia zgodności przez notariusza właściwe jest posługiwanie się sformułowaniem zawartym w prawie o notariacie tj. „zgodność z okazanym dokumentem”. Przemawia za tym przede wszystkim jednolitość tego rodzaju czynności notarialnych. Nie można zatem uznać przedłożonego dokumentu za prawidłowo sporządzoną kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem.”

Treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się zatem do wskazania przez Zamawiającego okoliczności, że Odwołujący przedłożył dokument pełnomocnictwa, w którym zamieszczono jedynie stwierdzenie „Poświadczam”, zamiast zastosowania przez dokonującego poświadczenia notariusza dłuższej klauzuli, uznawanej przez Zamawiającego za prawidłową. Zamawiający wskazał na wymóg posługiwania się jednolitą klauzulą „zgodność z okazanym dokumentem”, który wynikać ma z poglądów doktryny. Zwrócił także uwagę, że wymóg ten wynika z art. 76a Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 129 Kodeksu postępowania cywilnego, art. 194a 2 Ordynacji podatkowej i art. 48 § 3 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Trafnie wskazał Odwołujący, że art. 96 pkt 2 ustawy Prawo o notariacie stanowi jedynie, że notariusz poświadcza zgodność odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem.

Już sam fakt, że Zamawiający powołał się na ten właśnie artykuł oznacza, że dla Zamawiającego oczywiste jest, że zamiarem notariusza było (co uczynił) poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, nie zaś dokonanie innych czynności (o jakich wspomniał w treści odpowiedzi na odwołanie), takich jak: poświadczenie pozostawania osoby przy życiu lub określonym miejscu, daty okazania dokumentu, czy własnoręczności podpisu.

Tym samym, nie można w żaden sposób wykluczyć, że notariusz dokonał poświadczenia odpisu, a na fakt dokonania takiego poświadczenia wskazuje także treść pisma Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Najistotniejszą kwestią natomiast jest, że Zamawiający nie zakwestionował skutecznie samej okoliczności poświadczenia dokumentu przez notariusza. Okoliczność, że Zamawiający ma wątpliwość, czy poświadczony został oryginał dokumentu, Zamawiający wyjawił klarownie dopiero podczas rozprawy, uniemożliwiając całkowicie Odwołującemu możliwość ustosunkowania się do tej kwestii. Kwestii tej Zamawiający wcześniej nie wyjaśnił z Odwołującym, nie zwrócił się także o jej wyjaśnienie do notariusza, który takiego poświadczenia dokonał.

Ponadto podnieść należy, że art. 96 ust. 2 ustawy Prawo o notariacie nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ nie zawiera on w sobie sankcji nieważności. Stanowi jedynie opis kompetencji notariusza. Podstawą dla odrzucenia oferty Odwołującego nie są także pozostałe wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu przepisy ustaw innych niż Prawo zamówień publicznych. Wskazane przepisy prawa także nie wskazują, jak twierdzi Zamawiający w treści pisma o odrzuceniu oferty Odwołującego, jak winna brzmieć formuła poświadczenia odpisu przez notariusza.

Należy mieć na uwadze, że z ustawy Prawo o notariacie nie wynika, jaką konkretnie formułą posługuje się notariusz, dokonując poświadczenia dokumentu. Zamawiający wskazał jedynie na stanowisko doktryny w tym zakresie. Izba podziela stanowisko, że poglądy doktryny w żadnym razie nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty.

Zamawiający nie zakwestionował czynności notariusza w postaci poświadczenia dokumentu, odpisu. Natomiast tego, jaki dokument został poświadczony, nie uczynił przedmiotem swoich rozważań w treści pisma skierowanego do Odwołującego. Tym bardziej, nie mógł odnieść się do tego ani Odwołujący, ani też Izba. Izba nie jest władna dokonać rozstrzygnięcia w tym zakresie, bowiem takie ustalenia nie były przedmiotem czynności Zamawiającego, a tym samym nie mogły stać się przedmiotem odwołania.

W świetle powyższego, zasadnym zdaniem Izby jest ponowne zbadanie dokumentów przez Zamawiającego i wyjaśnienie wszelkich wątpliwości.

Rację ma Zamawiający, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Jednakże z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika także, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Okoliczności, które Zamawiający przedstawiał w trakcie rozprawy, dotyczące pełnomocnictwa, sposobu rozumienia przez Zamawiającego nieważności pełnomocnictwa, nie zostały przez Zamawiającego wyartykułowane w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

Tym samym nie mogły stać się podstawą odwołania. Odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z argumentacją Zamawiającego i co za tym idzie przygotować własnego stanowiska. Izba może wydać wyrok po wysłuchaniu także drugiej strony postępowania, zgodnie z zasadą audiatur et altera pars. Strona nie może być „zaskakiwana” nowymi podstawami odrzucenia w trakcie rozprawy. Co więcej, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Wykonawca nie powinien domyślać się, jakie były podstawy do odrzucenia oferty.

Tymczasem w trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że „Uzasadnienie odrzucenia oferty należy czytać łącznie z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów”. W ocenie Izby, przyczyny odrzucenia powinny zostać jednoznacznie wyrażone w treści informacji o odrzuceniu oferty.

Wykonawca nie jest zobowiązany czytać kilku dokumentów łącznie, aby domyśleć się podstawy odrzucenia jego oferty. W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że: „informacja o nieprawidłowym pełnomocnictwie znalazła się także w zawiadomieniu o wyborze oferty jest to zdanie drugie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego”. Należy wskazać, że zdanie, na które wskazuje Zamawiający, dotyczy pełnomocnictwa dołączonego do oferty i w żaden sposób nie można mówić, że miało ono wyjaśnić Odwołującemu, z jakiego powodu jego oferta została odrzucona. Ponownie należy podkreślić że wszelkie przesłanki i okoliczności powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego, nie może on pozostawiać sytuacji, w której to wykonawca ma domyślać się powodów odrzucenia jego oferty.

Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił sprzeczne twierdzenia: Zamawiający stwierdził, że nie wie, co zostało poświadczone, a następnie oświadczył, że z całą pewnością nie został poświadczony oryginał pełnomocnictwa. Sprzeczność w stanowisku Zamawiającego osłabia pewność jego twierdzenia. Z powyższego wynika, że: po pierwsze, Zamawiający nie ma pewności, że to nie oryginał został poświadczony, ponieważ dałby temu wyraz w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawia sprzeczne twierdzenia, które jak wskazano powyżej potwierdzają, że Zamawiający nie zbadał, nie wyjaśnił wszystkich okoliczności. Zatem uzasadnione jest ponowienie czynności badania i oceny oferty przez Zamawiającego.

Zasadny jest zarzut, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał i nie uzasadnił w piśmie „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla części nr 1 oraz unieważnieniu postępowania dla części nr 2”, jakie przepisy prawa nakazują uznać ofertę Odwołującego za nieważną. Skoro brak jest przepisu, nie istnieje podstawa dla odrzucenia oferty

Odwołującego z powodu nieważności. W tym miejscu także należy podkreślić, że taka sytuacja powoduje, że Odwołujący nie ma możliwości odniesienia się do stanowiska Zamawiającego oraz podniesienia zarzutów w tym zakresie.

Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający - jak trafnie zauważył Odwołujący - nie wskazał także podstaw unieważnienia postępowania w części 2. Ponownie należy zauważyć, że Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się, jakie przyczyny spowodowały podjęcie przez Zamawiającego takiego rozstrzygnięcia. Okoliczność unieważnienia postępowania w części 2 wynika jedynie z tytułu pisma.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).

Przewodniczący:

10