Wyrok KIO 1850/19 z 4 października 2019

Zamawiający - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Sukcesywne świadczenie usług w zakresie rezerwacji, zakupu i dostarczania biletów na krajowe i zagraniczne przewozy lotnicze i kolejowe oraz pośredniczenie w uzyskiwaniu wiz do krajów, których przedstawicielstwa znajdują się na terenie RP dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”, nr postępowania PN-33/19 , zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 095-230061.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 19 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Blue Sky Travel Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 września 2019 r. polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt, iż Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności:

1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.

Odwołujący podniósł, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, co wynika z prostych wyliczeń matematycznych - oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w kryteriach oceny ofert. Znajduje to potwierdzenie w pkt 18.2 protokołu postępowania, gdzie ofercie Odwołującego przyznano 80 punktów, a drugiej ofercie 68 punktów.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia.

Powyższe dowodzi, iż złożenie niniejszego Odwołania czyni zadość wymaganiom postawionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert: kryterium ceny - waga 60%, w którym to kryterium Zamawiający brał pod uwagę wartość opłaty transakcyjnej odpowiednio za bilety krajowe, bilety do krajów europejskich oraz bilety do innych krajów, •

upust - waga 20%, w którym to kryterium Wykonawcy mieli obowiązek zadeklarować wartość upustu wyrażonego w procentach, o którą to kwotę Wykonawcy obniżą koszt biletów lotniczych dla Zamawiającego. W tym kryterium Zamawiający badał różnicę kosztu zakupu biletów lotniczych pomiędzy Wykonawcami oraz różnicę kosztu zakupu biletów lotniczych u danego Wykonawcy względem ceny nominalnej, •

dodatkowe doświadczenie kasjerów - waga 20%, w którym to kryterium Zamawiający badał doświadczenie zespołu kasjerskiego przeznaczonego do realizacji zamówienia, co wprost przekłada się na umiejętności kasjerów i w konsekwencji oferowanie optymalnych połączeń lotniczych, w tym pod względem ceny. •

W postępowaniu złożono trzy oferty, przy czym tylko dwie skutecznie.

1. eTravel SA Al. Jerozolimskie 142B 02-305 Warszawa za łączną cenę opłat transakcyjnych 39.02 zł oraz z upustem o wartości 0%;
2. BPIT ALMATUR POLSKA S.A. - oferta nie zawierała niezbędnych dokumentów;
3. Blue Sky Travel Sp. z o. o. ul. Roosevelta 2 60-829 Poznań za łączną cenę opłat transakcyjnych 0.03 zł oraz z upustem o wartości 0%.

Zarówno eTravel SA, jak i Blue Sky Travel Sp. z o. o. zaoferowali obsługę kasjerską przez osoby posiadające doświadczenie pozwalające na uzyskanie maksymalnej ilości punktów w postępowaniu. Realnie oferty eTravel SA oraz Odwołującego różniły się w kryteriach oceny ofert wyłącznie kwotą zaoferowanej opłaty transakcyjnej.

Obaj Wykonawcy wskazali, iż zaoferowane przez nich kwoty opłat transakcyjnych stanowią jedynie część uzyskiwanego przez nich przychodu z realizacji zamówienia, a większa część przychodu będzie pochodziła od sprzedawców (przewoźników). Innymi słowy obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w ten sam sposób zinterpretowali zapisy dokumentacji postępowania w zakresie kryteriów oceny ofert, w tym w szczególności w zakresie kryterium ceny. Odwołujący podnosi ponadto, iż kryteria oceny ofert są zrozumiałe, jasne i nadają się do interpretacji w jeden tylko sposób.

Kryteria ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu są to standardowe kryteria stosowane w postępowaniach prowadzonych na sprzedaż biletów lotniczych lub bardziej ogólnie, na organizację podróży służbowych pracowników zamawiającego.

Kryterium ceny w odniesieniu do opłaty transakcyjnej jest stosowane właściwie w każdym Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na sprzedaż biletów lotniczych. Z wiedzy Odwołującego wynika, iż tylko jedno postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na zakup biletów lotniczych prowadzone w Polsce w 2019 r. nie przewidywało w zakresie kryterium ceny badania wysokości opłaty transakcyjnej.

Pozostałe kryteria są również bardzo często spotykane. Przykładowe przetargi, w których zastosowano kryterium upustu od ceny biletu lotniczego:

1. Przetarg prowadzony przez Kancelarię Senatu ogłoszenie 2018/S 221- 505841;
2. Przetarg prowadzony przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej ogłoszenie 2019/S 017-036219
3. Przetarg prowadzony przez Instytut Oceanologii PAN Ogłoszenie nr 549799- N-2019 z dnia 2019-05-2019 r.
4. Przetarg prowadzony przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Ogłoszenie 2019/S 048-111381;

Przykładowe przetargi, w których zastosowano kryterium doświadczenia kadry skierowanej do realizacji zamówienia:

1. Przetarg prowadzony przez Warszawski Uniwersytet Medyczny ogłoszenie 2019/S 105-256074
2. Przetarg prowadzony przez Kancelarię Senatu ogłoszenie 2018/S 221- 505841;
3. Przetarg prowadzony przez Narodowy Instytut Fryderyka Chopina ogłoszenie nr 596047-N-2019 z dnia 2019-09-11 r.
4. Przetarg prowadzony przez Uniwersytet Łódzki ogłoszenie nr 2018/S 113-257298.

Z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, iż w żadnym z ww. przetargów nie doszło

do unieważnienia lub stwierdzenia nieważności zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego ani nie są prowadzone żadne działania zmierzające do unieważnienia ww. zamówień.

Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, iż „unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7" Pzp.

Następnie Zamawiający przedstawił uzasadnienie prawne oraz uzasadnienie faktyczne. przedstawione przez W uzasadnienie prawnym Zamawiającego wskazał, że unieważnienie postępowania nastąpiło na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, gdyż zdaniem Zamawiającego „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegające unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na błędny ustaleniu kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę."

Z podanym uzasadnieniem nie sposób się zgodzić.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp umożliwia i nakazuje unieważnienie postępowania wyłącznie w przypadku, w którym nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać unieważniona wyłącznie w przypadkach wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp oraz w art. 146 ust. 6 Pzp.

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie stanowi samodzielnie podstawy do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiednia norma musi być wyinterpretowana ze związku przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz któregoś z przepisów zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp lub art. 146 ust. 6 Pzp. Tymczasem Zamawiający zaniechał wskazania przepisu, który miałby nakazywać unieważnienie postępowania.

Zamawiający natomiast wskazał, iż wada postępowania polegała na błędnym „ustaleniu kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę". Taka przesłanka do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego nie występuje w polskim systemie prawnym.

Być może Zamawiający chciał się w ten sposób odnieść do generalnego uprawnienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast, aby Prezes mógł skorzystać ze swojego uprawnienia muszą kumulatywnie zachodzić dwie przesłanki:

1. Zamawiający musi dokonać czynność lub zaniechać dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy;
2. działanie lub zaniechanie Zamawiającego musi mieć chociaż potencjalny wpływ na wynik postępowania.

W Informacji Zamawiający wskazał, iż ustalił kryteria oceny ofert w sposób niepozwalający na rzetelną ocenę. O ile takie działanie lub zaniechanie faktycznie musiałoby mieć chociaż potencjalny wpływ na wynik postępowania, to w ocenie Odwołującego Zamawiający przygotował kryteria oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 93 ust. 2 Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:

1. jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2. aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3. aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4. aspekty innowacyjne;
5. organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6. serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Kryterium ceny opłat transakcyjnej pozostaje zgodne z art. 93 ust. 2 Pzp, gdyż jest to kryterium ceny - wprost odnosi się do ceny usług Wykonawcy.

Kryterium upustu pozostaje zgodne z art. 93 ust. 2 Pzp, gdyż jest to kryterium kosztu wprost odnosi się do ceny nabycia usług zewnętrznych przez Wykonawcę dla Zamawiającego.

Kryterium Dodatkowego doświadczenia kasjerów jest zgodne z art. 93 ust. 2 pkt 5) Pzp, gdyż jest to kryterium dotyczące doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Jako istotne argumenty w niniejszej sprawie Odwołujący traktuje również fakt, iż kryteria przygotowane przez Zamawiającego są powszechnie stosowane i nie są kwestionowane ani przez Wykonawców, ani przez kontrole.

Należy zauważyć, iż przesłanki do wystąpienia przez Prezesa UZP o unieważnienie zamówienia w trybie art. 146 ust. 6 Pzp odpowiadają przesłankom, do złożenia odwołania.

Tak więc, jeżeli kryteria przyjęte przez Zamawiającego faktycznie naruszałyby przepisy ustawy prawdopodobnie w postępowaniu lub w jednym z innych podobnych postępowań zostałoby złożone odwołanie na, któreś kryterium.

Jak wynika z wiedzy Odwołującego, kryterium, które było kwestionowane było kryterium upustu oraz kryterium upustu w zestawieniu z kryterium opłaty transakcyjnej.

Odwołanie w tym zakresie zostało rozpoznane w sprawie o sygn. akt KIO 974/17 i ostatecznie oddalone. Izba uznała kryterium upustu w połączeniu z kryterium ceny opłaty transakcyjnej za dopuszczalne.

Odwołujący nie posiada wiedzy na temat jakichkolwiek innych odwołań, wnioskach Prezesa Urzędu o unieważnienie zamówień lub negatywnych wnioskach pokontrolnych w postępowaniach, które zostały udzielone zgodnie z kryteriami przygotowanymi przez Zamawiającego w postępowaniu.

Z daleko idącej ostrożności należy wskazać, iż zgodnie z art. 146 ust. 1 Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; - postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego;
2. nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; ogłoszenie zostało przekazane;
3. zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; - niniejsze odwołanie jest pierwszym w postępowaniu, a nie doszło jeszcze do zawarcia umowy;
4. uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; - w Postępowaniu nie przewidziano dynamicznego systemu zakupów;
5. uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; - w postępowaniu nie doszło do zawarcia umowy ramowej;
6. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; - postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego;
7. zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12 - nie doszło jeszcze do zawarcia umowy, a postępowanie nie jest prowadzone w trybie z wolej

ręki.

Należy więc stwierdzić, iż żadna z przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 Pzp nie zachodzi.

Nie wystąpiła również przesłanka do żądania przez Zamawiającego unieważnienia zamówienia w trybie art. 146 ust. 5 Pzp. Na etapie prowadzenia postępowania w sprawie udzielania zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia do wykluczenia Wykonawcy działającego w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami lub do odrzucenia oferty takiego Wykonawcy. Nie jest więc możliwe łączne zestawienie ze sobą przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 5 Pzp w celu wyinterpretowania normy pozwalającej lub nakazującej unieważnienie postępowania.

Odwołujący wskazuje poniżej twierdzenia dotyczące stanu faktycznego przedstawione przez Zamawiającego, które kwestionuje:

„Zamawiający uznał, iż zaproponowane ceny są rażąco niskie i stanowią odpowiednio 0% i 0,002% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT." - Wykonawca zwraca uwagę, iż Zamawiający porównał wartość trzech jednostkowych opłat transakcyjnych z całkowitą ceną oraz kosztem za wykonanie około ośmiuset trzydziestu rezerwacji (łączny koszt biletu oraz opłaty transakcyjnej). Takie działanie jest nieprawidłowe i faktycznie Zamawiający nie miał podstawy do wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Niemniej takie naruszenie przepisów Pzp nie wpływa na wynik Postępowania, gdyż oferta żadnego z Wykonawców nie została odrzucona.

„Zamawiający uznał, że zaproponowane ceny nie pozwalają na rzetelne wykonanie zamówienia, a zaoferowane ceny mają charakter stricte pozorny" - kwestia wykonywania zamówień na podróże służbowe za cenę opłaty transakcyjnej dochodzącą do 0 zł była wielokrotnie przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz Sądy i samo wykonywanie zamówienia w ten sposób, jest co do zasady dopuszczalne, (por. orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 1547/17; orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 28 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1753/15).

Możliwość finansowania realizacji zamówienia z kosztów usługi (w tym przypadku prowizji od przelotu) nie budzi wątpliwości. Kluczową kwestią jest wykazanie przez Wykonawcę realności kosztów wykonania zamówienia oraz przychodów z tytułu prowizji.

Zdaniem Odwołującego sprostał on temu wymaganiu, o czym świadczy chociażby fakt, iż oferta Odwołującego nie została odrzucona. Odwołujący wskazuje również na treść złożonych przez siebie wyjaśnień, które jego zdaniem są kompletne i przygotowane rzetelnie oraz przedstawiają realne koszty z wykonania zamówienia oraz zysk Wykonawcy.

„Powyższe oznacza, że brak jest obiektywnej możliwości porównania złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach obiektywnej konkurencji" Należy wskazać, iż kryteria przygotowane przez Zamawiającego zostały przez obu Wykonawców, którzy złożyli ważne oferty w postępowaniu zrozumiane tak samo. Co więcej, kryteria zastosowane przez Zamawiającego są powszechnie stosowane na rynku zamówień publicznych, a kryteria ceny oraz kosztu łączenie (cena opłaty transakcyjnej oraz upust) były wielokrotnie przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w odniesieniu do odwołania złożonego na zapisy dokumentacji postępowania (wyrok z 24 maja 2017 r.,

sygn. akt

KIO 974/17).

„Kryteria określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu dotyczących ceny poszczególnych elementów realizacji zamówienia." - Jest to w sposób oczywisty nieprawda. Poza kryterium ceny Zamawiający zastosował również kryterium kosztu oraz doświadczenia kadry skierowanej do realizacji zamówienia.

„Porównanie cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu jest całkowicie bezcelowe z uwagi na przeniesienie przez wykonawców kosztów oraz zysku na element, który nie podlegał ocenie." - Należy wskazać, iż Wykonawcy nie przenieśli żadnych kosztów na inne elementy ceny. Obaj Wykonawcy którzy skutecznie złożyli oferty standardowo otrzymują prowizję od linii lotniczych i systemów GDS. To od decyzji opartej o wyliczenie kosztów oraz ryzyka związanego z realizacją danego Zamówienia zależy w jakiej wysokości opłatę transakcyjną proponuje dany wykonawca w konkretnym postępowaniu.

Co więcej Zamawiający zaproponował Wykonawcom dalsze obniżenie swojego zysku poprzez zaoferowanie upustu od biletu lotniczego. Niemniej żaden z Wykonawców nie zdecydował się na podzielenie się z Zamawiającym prowizjami, jakie otrzymują od linii lotniczych.

„Tym samym niemożliwe jest dokonanie oceny złożonych ofert w odniesieniu do wartości ekonomicznych zaoferowanego przez Wykonawcę sposobu wykonania zamówienia." - Zamówienie które ma zostać udzielone w Postępowaniu zawiera dwa istotne z punktu widzenia Zamawiającego składniki ceny lub kosztu. Pierwszym jest cena usług Wykonawcy, którą to cenę Zamawiający badał w kryterium ceny. Drugim jest koszt zakupu biletów lotniczych, który Zamawiający badał bezpośrednio w kryterium upustu.

Należy zauważyć, iż Zamawiający na etapie prowadzenia postępowania nie jest w stanie zbadać bezwzględnej ceny biletów do 30 czerwca 2022 r. Przede wszystkim ze względu na długi okres, na który udzielane niniejsze zamówienie (prawie 3 lata) ale również z uwagi na to, iż cena biletu zależy również od konkretnych działań oraz wymagań Zamawiającego.

Podejście Zamawiającego, w którym koszt biletów kwantyfikuje za pomocą udzielanego mu upustu jest, zdaniem Odwołującego, prawidłowe. W ten sposób Zamawiający bada różnicę pomiędzy ceną rynkową biletu, a ceną za jaki kupi ten sam bilet za pośrednictwem któregoś z wykonawców. Obaj Wykonawcy postanowili nie podejmować ryzyka w tym zakresie i sprzedawać Zamawiającemu bilety lotnicze po cenie nominalnej.

Aby konieczne i zarazem możliwe było unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: i. postępowanie jest obarczone wadą, ii. wada jest nieusuwalna; iii. wada odpowiada, którejś z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp lub umowa może podlegać unieważnieniu na skutek wystąpienia przez Prezesa UZP w trybie art. 146 ust. 6 Pzp.

Zdaniem Odwołującego żadna z ww. przesłanek w postępowaniu nie zachodzi, a tym bardziej nie zachodzą one kumulatywnie. Postępowanie nie jest obarczone wadą, ocena ofert i zawarcie umowy może nastąpić zgodnie z przepisami ustawy oraz nie występują żadne przesłanki do unieważnienia Postępowania wskazane w art. 146 ust. 1 Pzp, a w przypadku zawarcia Umowy Prezes UZP nie miałby przesłanek do wystąpienia w trybie art. 146 ust. 6 Pzp.

Należy również wskazać, iż uzasadniając unieważnienie Postępowania Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagi specyfiki postępowania i przedmiotu udzielanego zamówienia.

Specyfika ta natomiast została dobrze ujęta w zapisach SIWZ, a w szczególności możliwości Wykonawców i ceny ofert zostały zbadane prawidłowo. Tak więc, nie występują nie tylko prawne ale także obiektywne przesłanki do stwierdzenia jakiejkolwiek wady, która mogłaby uzasadniać konieczność unieważnienia postępowania.

Podsumowując Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert zostały w postępowaniu przygotowane zgodnie z przepisami i zostały w ten sam sposób zinterpretowane przez Wykonawców. Postępowanie nie zawiera żadnych wad, które mogłyby skutkować unieważnieniem umowy zawartej w jego wyniku.

Zamawiający na posiedzeniu w dniu 4 października 2019 roku złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. Zamawiający podtrzymał uzasadnienie unieważnienia postępowania. Wskazał, że zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp do unieważnienia wadliwego postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem określił treść SIWZ (w zakresie wymagań dotyczących obliczenia ceny oferty oraz kryteriów oceny ofert) w sposób, który uniemożliwia porównanie złożonych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) Zamawiający wskazał, iż wymagane jest podanie w formularzu ofertowym ceny „opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu”. Dodatkowo, tak określona przez zamawiającego cena stanowiła następnie jedno z kryteriów oceny ofert z przypisaną wagą na poziomie 60%.

Podczas badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu o złożenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny swojej oferty. W treści złożonych ofert, wykonawcy podali bowiem ceny rozumiane jako opłaty rzędu 0,01 zł (Odwołujący) oraz 0,03 zł i 39,02 zł brutto (drugi wykonawca). Zamawiający uznał, iż zaproponowane ceny są rażąco niskie i stanowią odpowiednio 0% i 0,002% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek

VAT. Na podstawie treści uzyskaniu wyjaśnień — w trybie art. 90 ustawy Pzp Zamawiający uznał, że zaproponowane ceny nie pozwalają na rzetelne wykonanie zamówienia, a zaoferowane ceny maja charakter stricte pozorny (jest to okoliczność wprost przyznana przez Odwołującego oraz drugiego wykonawca). Wykonawcy, bowiem wskazali że zarówno koszty, jak i zysk z realizacji umowy wynikać będzie z uzyskanego od sprzedawców (przewoźników) rabatu udzielanego w stosunku do każdego biletu realizowanego na rzecz Zamawiającego.

W treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Wykonawcy wyraźnie wskazali, iż czerpią zysk (korzyść) nie tyle z wykonywania czynności podlegających „opłacie transakcyjnej”, co stanowi przedmiot zamówienia, a z innych źródeł związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, i uzyskują z tego tytułu większe dochody.

Powyższe oznacza, że Zamawiający na podstawie ustalonych przez siebie kryteriów oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości porównania złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach obiektywnej i rzeczywistej konkurencji. Innymi słowy Zamawiający nie może uznać, że oferta odwołującego jest „lepsza” lub też że zawiera elementy korzystniejsze dla Zamawiającego od oferty konkurencyjnej. Innymi słowy wykonawcy nie konkurują w niniejszym postępowaniu między sobą oferując lepsze warunki, korzystniejsze ceny itp. Obaj wykonawcy natomiast skonstruowali ofertę wyłącznie w taki sposób by uzyskać maksymalną ilość punktów w kryterium cena bez względu na faktycznie oferowaną cenę.

Stąd, porównanie cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu jest całkowicie bezcelowe z uwagi na przeniesienie przez wykonawców kosztów oraz zysku na element, który nie podlegał ocenie. Tym samym niemożliwe jest dokonanie oceny złożonych ofert w odniesieniu do wartości ekonomicznych zaoferowanego przez wykonawców sposobu wykonania zamówienia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych w formie pisemnej i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 września 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 9 września 2019 r.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z 25 września 2019 r., pismo procesowe Odwołującego z 27 września 2019 r. a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła co następuje :

Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w pkt 11. zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty:

1. 1 Cena oferty musi zostać obliczona w następujący sposób: NETTO+VAT-BRUTTO.
2. 2 Cena określona przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy i nie będzie podlegała zmianom.
3. 3 Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.

Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.

W pkt 15 SIWZ Zamawiający ustanowił kryteria wyboru ofert, wskazując że przy dokonywaniu wyboru oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria:

1. 1 . Kryterium (C): cena - waga 60 % Oferty nieodrzucone będą poddane ocenie według następujących kryteriów przypisując im odpowiednie wagi punktowe:

70 pkt - Cena (Ctze): cena brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu do krajów europejskich wg wzoru:

Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach Ctze = x 70 pkt Cena brutto badanej oferty 20 pkt. - Cena (Ctzp): cena brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu do podróży do krajów Ameryki Północnej, Południowej, Australii, krajów azjatyckich i Dalekiego Wschodu - wg wzoru:

Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach Ctzp = x 20 pkt Cena brutto badanej oferty 10 pkt. - Cena (Ctk): cena brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu krajowego wg wzoru:

Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach Ctk =--------------------------------------------------------------------------------------------------x 10 pkt Cena brutto badanej oferty

Obliczenia dokonywane będą z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do porównania ofert pod uwagę będzie brana cena oferty brutto. Ocena zostanie dokonana według wzoru:

Cena oferty brutto (Ctze + Ctzp + Ctk) x 60%

1. 2 Kryterium (U): upust wyrażony w procentach na bilety lotnicze międzynarodowe lub krajowe - waga 20%

Wysokość upustu w ofercie badanej Upust U =_x 20 pkt Najwyższy upust w ofercie Niepodanie wysokości upustu lub podanie upustu w wysokości 0% w formularzu ofertowym, skutkuje nieprzyznaniem punktów w tym kryterium.

1. 3. Kryterium (D): dodatkowe doświadczenie kasjerów wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia - waga 20%

Doświadczenie kasjerów

Waga (pkt) poniżej 3 lat 3 lata i więcej

doświadczenie kasjera nr 1 doświadczenie kasjera nr 2 Każdy z dwóch kasjerów wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia zostanie oceniony osobno i może uzyskać maksymalnie 10 punktów.

W kryterium punktowane będzie ponad 3-letnie, doświadczenie kasjerów wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia - na podstawie oświadczenia Wykonawcy.

Niepodanie doświadczenia kasjerów w formularzu ofertowym będzie skutkowało nieprzyznaniem punktów w kryterium.

1. 4. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny najwyższa liczbę punktów. Przyznanie punków poszczególnym ofertom odbędzie się w oparciu o następujący wzór:

Ocena oferty C + U + D.

Izba ustaliła, że postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego jedynie dwie podlegały ocenie Zamawiającego, tj. oferty złożone przez:

1. eTravel SA Al. Jerozolimskie 142B 02-305 Warszawa za łączną cenę opłat transakcyjnych 39.02 zł, upust o wartości 0%, doświadczenie obu kasjerów po 25 lat każdy, oraz
2. Blue Sky Travel Sp. z o. o. ul. Roosevelta 2 60-829 Poznań za łączną cenę opłat transakcyjnych 0.03 zł, upust o wartości 0%, doświadczenie obu kasjerów po 10 lat.

Każdy.

Na podstawie protokołu postępowania Druk ZP-PN, punkt 18.2. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert ustanowionych w SIWZ oraz informacji zawartych w ofertach wykonawców. Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego - 80 pkt, a ofercie wykonawcy eTravel SA - 68 pkt.

Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp o czym poinformował wykonawców pismem z dnia 9 września 2019 roku, uzasadniając że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na błędnym ustaleniu kryteriów oceny ofert,

które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia działania Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych, dokonując unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując, iż niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest błędne ustalenie kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę.

Wskazać należy, iż przesłankami wskazującymi na konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienie publicznego w oparciu o powyższy przepis są: (1) obarczenie postępowania wadą, (2) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia oraz (3) wada ta musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Jeżeli Zamawiający powołuje się na wystąpienie wady skutkującej koniecznością unieważnienia postępowania winien wykazać wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanki unieważnienia umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 Pzp i ust. 6 Pzp. Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 Pzp. Tymczasem w uzasadnieniu unieważnienia postępowania z dnia 9 września 2019 roku, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując jedynie że błędnie ustalił kryteria oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę.

Okoliczności tej, w ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym nie można uznać za przesłankę skutkującą unieważnieniem umowy.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp:

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
2. nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3. zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4. uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem;
5. uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;
6. z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7. zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.

Zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp:

Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym żadna z wymienionych powyżej przesłanek unieważnienia umowy nie wystąpiła. Ponadto, Zamawiający nie wykazał które przepisy Pzp zostały naruszone jego działaniem lub zaniechaniem i jaki to miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co dawałoby podstawę do wskazywania na możliwość unieważnienia umowy w oparciu o art. 146 ust. 6 Pzp.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego w zakresie błędnego ustalenia kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów Pzp w zakresie określenia kryteriów oceny ofert. Kryteria oceny ofert związane są z przedmiotem zamówienia, zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, czego wyrazem były informacje podane w złożonych ofertach, wskazujące na jednakowe zrozumienie kryteriów przez wykonawców.

Ponadto wskazać należy, iż tego rodzaju kryteria oceny ofert dotyczące ceny za opłaty transakcyjne i wysokości oferowanego upustu są powszechnie stosowane przez zamawiających, w tego typu postepowaniach. Złożone przez Zamawiającego dowody:

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 maja 2019 r. oraz wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie w postępowaniu na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych i kolejowych oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej, (nr postępowania 2019/19) oraz wyciąg z SIWZ w postępowaniu na świadczenie usług pośrednictwa w zakresie rezerwacji i zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą na potrzeby komórek organizacyjnych Kancelarii Senatu prowadzonym przez Kancelarię Senatu nie świadczą o błędnym ustaleniu kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego w analizowanej sprawie.

Obaj Zamawiający, jako kryterium oceny ofert wskazali cenę opłaty transakcyjnej, opisując sposób jej kalkulacji. Nie świadczy to jednak o błędnym opisie kryteriów oceny ofert dokonanym przez Zamawiającego w analizowanym postępowaniu, skutkującym koniecznością unieważnienia postępowania.

W przedmiotowej sprawie, Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i rozumiały dla wykonawców, umożliwiający dokonanie wyboru oferty. Analiza protokołu postępowania (pkt. 18.2) wskazuje, że Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z treścią SIWZ, a ocena ta została zakończona przyznaniem określonej ilości punktów.

Powyższe zaprzecza stanowisku Zamawiającego o braku obiektywnej możliwości porównania złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach obiektywnej konkurencji. Ponadto, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawcy nie konkurują w niniejszym postępowaniu między sobą oferując lepsze warunki, czy korzystniejsze ceny. Treść złożonych ofert nie potwierdza stanowiska Zamawiającego, bowiem obaj wykonawcy złożyli oferty według zasad ustanowionych przez Zamawiającego, zaoferowali różne ceny, co znalazło odzwierciedlenie w przyznanej punktacji. Okoliczność, że wykonawcy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazali, że zysk z realizacji zamówienia będą czerpać nie tylko z czynności podlegających opłacie transakcyjnej z innych źródeł związanych z realizacją przedmiotu zamówienia nie świadczy o tym, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowie.

W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał również, że przywoływana przez niego wada postępowania wpływa na niemożność zawarcia umowy. Zamawiający nie wykazał związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wskazaną wadą a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Reasumując, wobec braku wykazania przesłanek skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, - do czego Zamawiający jest zobowiązany, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Izba nie odniosła się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej zakwalifikowania

zachowania wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na brak zarzutu odwołania w tym zakresie.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i 2b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

...................................

19