Wyrok KIO 182/25 z 12 lutego 2025

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w części dotyczącej domków letniskowych, powstałych na terenie 4 (czterech) Gmin w województwie śląskim”. Znak: ZBM.271.26.2024Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 22.10.2024 r. pod numerem 2024/S 206-64074.

Odwołujący wniósł 20 stycznia 2025 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na unieważnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy Reko Prime Sp. z o.o. z/s w Myszkowie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art.226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy REKO w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie posiadał w chwili składania ofert wpisów do rejestru działalności regulowanej, która odpowiadała by wskazanym w SW Z, w tym w szczególności w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.1.2 SW Z, warunkiem, zgodnie z którym: „wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania, który to zakres określony został enumeratywnie w załączniku nr 6 do SW Z – opis przedmiotu zamówienia”, co doprowadziło do sytuacji, w której Wykonawca REKO, pomimo, że złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu, nie został z niego wyeliminowany. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej pzp, tj. obowiązku Zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości Postępowania;

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności unieważnienia odrzucenia oferty REKO; 2.dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; W postępowaniu zostały oferty odwołującego (cena: 10 022 007,70 zł) i przystępującego (cena 9 557 642,52 zł).

Zamawiający 25.11.2024 r. wezwał Wykonawcę REKO do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca przedstawił dokumenty, z których wynika, że nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie zamawiających w zakresie, który określony został enumeratywnie w załączniku nr 6 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia.

Z tych powodów 12.12.2024 r. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy REKO,a 9 stycznia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy pzp poinformował, iż unieważnia czynność odrzucenia oferty Wykonawcy - Reko Prime Sp. z o.o.

Jako uzasadnienie do czynności unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy REKO, Zamawiający podał, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą i popełnił błąd odrzucając ofertę z naruszeniem ustawy, stąd zachodzi konieczność unieważnienia dokonanego odrzucenia oferty. „Zamawiający w dniu 12 grudnia 2024 r. dokonał odrzucenia oferty wykonawcy - Reko Prime Sp. z o.o. Myszków, w postępowaniu /…/, zawiadamiając jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz udostępnił zawiadomienie o odrzuceniu oferty na stronie prowadzonego postępowania. Jednakże po ponownej analizie zasadności czynności odrzucenia wymienionej oferty przyjął, że w świetle treści specyfikacji warunków zamówienia nie jest zasadne wymaganie od wykonawcy, by ten wykazał w rejestrach działalności regulowanej gmin – uczestników grupy zakupowej wymaganych kodów odpadów.

Odrzucenie oferty byłoby wykonawcy byłoby zasadne jedynie wtedy, gdyby specyfikacja warunków zamówienia zawierała zapis przewidujący, że warunek udziału w postępowaniu będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca posiada wpis do rejestru działalności regulowanej co do wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a takiego zapisu w specyfikacji nie było. Zamawiający, zauważywszy popełniony przez siebie błąd podjął decyzję o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w prowadzonym postępowaniu. Celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Całe postępowanie ma zatem zagwarantować wybór wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony, którego oferta nie podlega odrzuceniu i który został najwyżej oceniony w świetle ustalonych kryteriów. Jeżeli więc w toku oceny ofert doszło do popełnienia jakiegokolwiek błędu, zamawiający powinien go poprawić. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Zamawiający jest zobowiązany do jej naprawienia dla zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby zawrzeć ważnej umowy. /…/.

Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XIII ust. 3 pkt 3.1.2 SW Z: wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania, który to zakres określony został enumeratywnie w załączniku nr 6 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z pkt 4.3. (str. 10,11 SWZ) :

„Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w ust. 3 niniejszego rozdziału SW Z), na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień ich złożenia): w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.2 3.2.1 oświadczenie o posiadaniu wpisu do rejestru, o którym mowa w art.

49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 o odpadach, prowadzonym przez Marszałka Województwa, Specyfikacja Warunków Zamówienia Strona 11 z 34 ”Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w części dotyczącej domków letniskowych, powstałych na terenie 4 (czterech) Gmin w Województwie Śląskim”. 3.2.2. aktualny dokument potwierdzający wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania, Tymczasem Wykonawca REKO nie posiadał w chwili składania ofert wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania, który to zakres określony został enumeratywnie w załączniku nr 6 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia.

Z tych powodów zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B oraz art.226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Zamawiający zobowiązany był

do odrzucenia oferty Wykonawcy REKO, ponieważ jego oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Wykonawca REKO nie posiada wpisów w rejestrach Gmin: Kalet, Kochanowic i Pawonkowa kodów dla wymaganejw załączniku nr 6 do SW Z frakcji odpadów „Tekstylia i odzież” oraz „Chemikalia i inne odpady niebezpieczne”, a zatem odpady z grupy „20” oznaczone kodami odpadów 20 01 11, 20 01 10 oraz odpowiednio 20 01 13*, 20 01 26*, 20 01 27*, 20 01 28, 20 01 29*, 20 01 30., a także Wykonawca REKO nie posiada we wpisach do RDR szeregu innych wymaganych kodów dla pozostałych rodzajów odpadów. Z tych powodów ocena spełnienia przez Wykonawcę REKO warunków udziału w Postępowaniu ma charakter zero jedynkowy – brak któregokolwiek z kodów wskazanych wprost w załączniku nr 6 do SWZ w posiadanych wpisach do RDR automatycznie powoduje, że oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.

Zamawiający nie żądał od Wykonawcy, w tym od Odwołującego jedynie samego posiadania wpisu do RDR, ale wymagał wpisu w zakresie odbierania odpadów komunalnych wskazanych wprost w treści załącznika nr 6 do SW Z.

Postanowienia SW Z powinny być interpretowane zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Skoro zatem wymagane przez Zamawiającego było posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania, to należy przyjąć, iż wymaganym było posiadanie wpisu w zakresie odpadów komunalnych tj. odpadów z grupy „20” i wszystkich wskazanych wprost w załączniku nr 6 do SWZ.

Prowadzenie działalności zawodowej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu danej gminy precyzują przepisy prawa, w szczególności Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z przepisów prawa wynika jednoznacznie, że jednym z elementów konstytutywnych wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych jest określenie rodzajów odpadów. Obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa nie przewidują możliwości uzyskania takiego wpisu bez określenia rodzaju odpadów. Specyfika wykonywania działalności regulowanej, polega na tym, że to treść wpisu do rejestru (enumeratywnie wskazane kody odpadów) przesądza o faktycznym zakresie działalności, do wykonywania której uprawniony jest dany przedsiębiorca. Zamawiający nie może interpretować treści wpisu w żaden inny sposób niż literalny.

Gdyby Zamawiający określił warunek w ten sposób, że wymaga, aby wykonawca w ogóle posiadał wpis do RDR to czynność Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2025 r. byłaby słuszna, jednak Zamawiający inaczej sformułował warunek udziału, mianowicie Zamawiający podał w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.1.2 SW Z: wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania, który to zakres określony został enumeratywnie w załączniku nr 6 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia.

Warunek ten nie może być inaczej rozumiany jak łącznie z treścią załącznika nr 6 do SW Z, w którym Zamawiający wskazuje jakie odpady komunalne odbierane są na terenie Zamawiających. Z tych powodów, Wykonawca Reko nie tylko nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ale także złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem nie jest w stanie na podstawie złożonej oferty wykonać przedmiotu zamówienia, może wykonać tylko jego część – tę, co do realizacji której uprawnia go wpis do RDR.

Działanie Zamawiającego narusza art. 16 pkt 1 ustawy pzp, doprowadza do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta powinna być odrzucona, nadal bierze udział w postępowaniu. To powoduje naruszenia zasad uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców na szkodę Odwołującego, który z uwagi na kryterium oceny ofert, nie będzie mógł skutecznie uzyskać zamówienia, bowiem na skutek naruszenia przepisów zamawiający utrzymuje w postępowaniu ofertę, która rzeczywiście odrzucona być musi.

Przystępujący REKO PRIME Sp. z o.o. w Myszkowie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Oświadczył, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym nie może podlegać odrzuceniu, a czynności dokonane przez Zamawiającego w przedmiotowym Postępowaniu są zgodne z przepisami ustawy Pzp.

Przypomniał warunek udziału w postępowaniu zawarty w rozdziale V Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.1.2 SW Z: „wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zapis SW Z nie zawiera adnotacji:

„który to zakres określony został enumeratywnie w załączniku nr 6 do SW Z – opis przedmiotu zamówienia” Tym samym nie można powyższych zapisów specyfikacji warunków zamówienia interpretować w ten sposób, że wymagane było, aby już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca dysponował wpisem do rejestru działalności regulowanej, w zakresie wszystkich kodów odpadów wskazanych w dokumentach zamówienia.

Potwierdza to także orzecznictwo. W KIO 42/19, Izba przyjęła, że „w sytuacji gdy Zamawiający wymaga od wykonawcy posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, to powinien w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokładnie opisać swój wymóg, czyli w tym wypadku zawrzeć sformułowanie typu „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, gdyż to zamawiający muszą sformułować swoje wymagania, a nie wykonawcy się ich domyślać”.

Działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu można by uznać za prawidłowe wyłącznie wówczas, gdyby specyfikacja warunków zamówienia zawierała zapis przewidujący, że warunek udziału w postępowaniu będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca posiada wpis do rejestru działalności regulowanej co do wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzeczeniach: KIO 707/21, KIO3283/20, KIO 294/20, KIO 940/16, KIO 1484/13.

Tym samym nie można warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 2 lit. b) SW Z interpretować rozszerzająco w ten sposób, że wykonawca spełnia go wyłącznie wówczas, gdy posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów wskazanych w załączniku nr 6 do SW Z, jak czyni to Odwołujący. Jeżeli Zamawiający zastrzeże wyłącznie, że wykonawca ma posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez określony organ, to poza zakresem weryfikacji pozostaje zakres tego wpisu co do określonych kodów odpadów.

Postanowienia SW Z powinny być interpretowane zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter jednoznaczny i precyzyjny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców (np. KIO 579/18, KIO 326/20). Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Zamawiający nie zawarł w dokumentach postępowania wymogu, by wpis do rejestru działalności regulowanej obejmował swoim zakresem odpady enumeratywnie wymienione w załączniku nr 6. Skoro Zamawiający nie dookreślił wymagań w zakresie posiadania wpisu co do konkretnych kodów odpadów, to uznać należy, że wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jedynie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej co do zasady. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający unieważniając czynność odrzucenia oferty przystępującego postąpił prawidłowo, ponieważ nieprecyzyjne opisanie warunków udziału w postępowaniu obliguje do takiej interpretacji warunku udziału, która jest dla wykonawców korzystniejsza.

Ponadto Przystępujący w dniu 10.02.2025 r. złożył wnioski o rozszerzenie wpisu do wszystkich gmin – uczestników postępowania, a tym samym po upływie 7 dniowego terminu uzyska wpisy i będzie mógł rozpocząć świadczenie usługi odbioru odpadów zgodnie z art. art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Na dowód czego przedkłada w załączeniu wnioski wraz z opłatami, oświadczeniem oraz urzędowymi potwierdzeniami przedłożenia dokumentów przez ePuap.

Odwołujący zdaje się nie rozróżniać dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu – tj. uzyskanie przed terminem otwarcia ofert wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Gminę Kalety, Gminę Kochanowice, Gminę Woźniki, Gminę Pawonków – od obowiązku wynikającego z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym "przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości." Obowiązek wpisu do rejestru działalności regulowanej ciąży zatem na podmiocie, który jeszcze nie wykonuje określonych czynności faktycznych, ale dopiero zamierza takie czynności wykonywać. Takie stanowisko podziela również orzecznictwo sądów administracyjnych (wyrok W SA w Szczecinie z dnia 21 czerwca 2018 r. II SA/Sz 385/18). Wskazał też na wyrok KIO 175/25.

Krajowa Izba Odwoławcza

Odwołujący w odwołaniu wniesionym w dniu 20.01.2025 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art.226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy REKO w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie posiadał w chwili składania ofert wpisów do rejestru działalności regulowanej, która odpowiadała by wskazanym w SW Z, w tym w szczególności w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.1.2 SW Z, warunkiem, zgodnie z którym: „wykonawca musi posiadaćwpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania, który to zakres określony został enumeratywnie w załączniku nr 6 do SW Z – opis przedmiotu

zamówienia”, co doprowadziło do sytuacji, w której Wykonawca REKO, pomimo, że złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu, nie został z niego wyeliminowany.

Wyżej wskazany warunek opisany w specyfikacji jest warunkiem udziału w postępowaniu, w rozdziale opisującym wymogi podmiotowe w stosunku do wykonawców składających ofertę w postępowaniu. Wskazany wymóg wykonawca powinien był spełniać na dzień składania oferty, jakkolwiek jego potwierdzenie, stosownie do procedury dotyczącej podmiotowych środków dowodowych może nastąpić w terminie późniejszym, stosownie do wezwania zamawiającego.

Jednocześnie niesporne jest, że wykonawca sam potwierdził, iż nie posiada na dzień składania ofert, a także w dniu rozpatrywania sprawy odwoławczej, wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych w całym zakresie odpadów, z terenu gmin zamawiających przedmiot zamówienia, bowiem oświadczył, iż w sprawie tej złożył stosowne wnioski i oczekuje na ich pozytywne rozstrzygnięcie.

Gdyby zamawiający określił warunek w ten sposób, że wymaga, aby wykonawca w ogóle posiadał wpis do RDR to czynność zamawiającego z 9 stycznia 2025 r. byłaby słuszna, jednak Zamawiający inaczej sformułował warunek udziału, mianowicie Zamawiający podał w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.1.2 SW Z: wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Zamawiających – Uczestników postępowania, który to zakres określony został w załączniku nr 6 do SWZ – opis przedmiotu zamówienia.

W powyższych względów orzeczono, jak w sentencji uznając, że istniały podstawy odrzucenia oferty wykonawcy wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami).

Przewodniczący

...…………………..