Wyrok KIO 1791/23 z 10 lipca 2023

Zamawiający – Dzielnicowy Ośrodek Kultury Ursynów w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wynajem, montaż, obsługa i demontaż zadaszonego rolkowiska na terenie działki obok Dzielnicowego Ośrodka Kultury „Ursynów” przy ul. Kajakowej 12 B w Warszawie.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 25 czerwca 2023 r. wykonawca Piruet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez firmę FIGLOPARKI S.C. FIGLOPARKI A. K. wspólnik spółki cywilnej oraz FIGLOPARKI J. K. wspólnik spółki cywilnej z siedzibą spółki w Warszawie (dalej: Figloparki), podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b ustawy P.z.p., z powodu złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

I. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty firmy Figloparki w sytuacji, kiedy oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, II. art 16 ust.1 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez nieodrzucenie oferty Figloparki w sytuacji, kiedy oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Wybór oferty Figloparki, kiedy oferta odwołującego była na 2 miejscu spośród wszystkich złożonych ofert, pozbawia zatem odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i pozbawia go przez to możliwości osiągnięcia zysku. Gdyby zamawiający odrzucił ofertę Figloparki, odwołujący realizowałby przedmiotowe zamówienie, tym bardziej, że nie została złożona żadna inna oferta oprócz oferty Figloparki i oferty odwołującego. Zatem odwołujący poniósł szkodę w wyniku bezprawnego działania zamawiającego. Dlatego też odwołujący spełnia wymogi określone w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (wniesieniu odwołania) oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

I.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, II.dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,

III.odrzucenie oferty Figloparki, IV.wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lipca 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Figloparki. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 6 lipca 2023 roku podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy Figloparki do postępowania odwoławczego, z uwagi na niespełnienie wynikającego z art. 525 ust. 2 ustawy P.z.p. obowiązku skutecznego przekazania przystąpienia stronom postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt. 14.4.1. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ):

„Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali usługę polegającą na montażu i demontażu oraz obsłudze tymczasowego obiektu sportowego (działającego przez co najmniej 2 miesiące), w którym powierzchnia do aktywności sportowych, udostępniana użytkownikom miała co najmniej 400 metrów kwadratowych.

Uwaga: za wykonaną usługę Zamawiający uzna taką usługę, której przedmiot został odebrany przez Zamawiającego jako wykonany należycie”.

Dowód: SWZ W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:

1. oferta odwołującego z ceną: 440 340,00 PLN 2)oferta wykonawcy Figloparki z ceną: 439 999,00 PLN Dowód: protokół z dnia 7 czerwca 2023 roku Wraz z ofertą wykonawca Figloparki złożył wykaz wykonanych usług, sporządzony według wzoru, stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z. W wykazie wykonawca Figloparki wskazał: montaż, demontaż, obsługa i serwisowanie tymczasowego zadaszonego, sztucznie mrożonego lodowiska wraz z wypożyczalnią sprzętu sportowego.

Ponadto wykonawca Figloparki w przedmiotowym wykazie podał następujące informacje:

Data (tj. dzień-miesiąc-rok) rozpoczęcia świadczenia usługi (zgodna z zawartą umową): 16 / 12 / 2001 Data (tj. dzień-miesiąc-rok) zakończenia świadczenia usługi (zgodna z zawartą umową): nadal Nazwa podmiotu, na rzecz którego usługa została wykona: FIGLOPARKI S.C.

Dowód: wykaz wykonanych usług Pismem z dnia 14 czerwca 2023 roku zamawiający wezwał wykonawcę Figloparki do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu wykonanych usług (zgodnego z załącznikiem nr 4 do SW Z), wykonanych nie wcześniej niż w okresie 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.

Dowód: pismo z 14 czerwca 2023 roku Pismem z dnia 19 czerwca 2023 roku wykonawca Figloparki wskazał:

„W odpowiedzi na wezwanie niniejszym przekazuję podmiotowe środki dowodowe i potwierdzam ich aktualność i prawidłowość: - Wykaz wykonanych usług zgodny z Załącznikiem nr 4 do SWZ (w załączeniu), - Oświadczenie Wykonawcy (w posiadaniu Zamawiającego), - Referencje Urząd Miasta Stołecznego Warszawy (w załączeniu), - Referencje FIGLOPARKI S.C. (w załączeniu).

Zgodnie z orzecznictwem KIO/UZP 1526/10, KIO 1953/18, KIO 870/21, oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie V SA/Wa 308/14 Wykonawca może nawet sam sobie wystawić referencje lub złożyć oświadczenie. Par. 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.

U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605, Dz. U. z 2008 r. Nr 188, poz. 1155 oraz Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług i w związku z tym podmiotem uprawnionym do wystawienia dokumentów jest podmiot, który bezpośrednio te usługi zlecił i odebrał, tylko on jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy.”

Dowód: pismo z dnia 19 czerwca 2023 roku

Wykonawca Figloparki złożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał:

Nazwa zamówienia (usługi): Lodowisko sezonowe o powierzchni 1200 m2 Miejsce wykonywania usługi: Lodowisko „Figlowisko” zlokalizowane na terenie dzierżawionym od Miasta Stołecznego Warszawy położonym w dzielnicy Ursynów przy al. KEN stanowiącym część działki ewidencyjnej numer 3/13 z obr. 1-10-27.

Przedmiot (zakres) zamówienia (usługi): montaż, demontaż, obsługa i serwisowanie tymczasowego zadaszonego, sztucznie mrożonego lodowiska wraz z wypożyczalnią sprzętu sportowego.

Podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane: FIGLOPARKI S.C. zgodnie z umowami zawartymi z Miastem Stołecznym Warszawa na prowadzenie działalności sportowo-rekreacyjnej (lodowisko i plac zabaw) z dnia 31.10.2017, 30.10.2020 oraz 31.10.2022.

Sezon 2019/2020 (restrykcje COVID-19):

25/10/2019 - 12/11/2019 - montaż lodowiska 13/11/2019 - 12/03/2020 - obsługa i serwisowanie lodowiska 13/03/2020 - 27/03/2020 - demontaż lodowiska Sezon 2020/2021 (restrykcje COVID-19):

26/10/2020 - 14/11/2020 - montaż lodowiska 15/11/2020 - 27/12/2020; 12/02/2021 - 14/03/2021 - obsługa i serwisowanie lodowiska 15/03/2021 - 02/04/2021 - demontaż lodowiska Sezon 2021/2022:

25/10/2021 - 14/11/2021 - montaż lodowiska 15/11/2021 - 20/03/2022 - obsługa i serwisowanie lodowiska 21/03/2022 - 08/04/2022 - demontaż lodowiska Sezon 2022/2023:

Data rozpoczęcia świadczenia usługi:

24/10/2022 - 12/11/2022 - montaż lodowiska 13/11/2022 - 19/03/2023 - obsługa i serwisowanie lodowiska 20/03/2023 - 07/04/2023 - demontaż lodowiska Dowód: wykaz wykonanych usług Do pisma wykonawca Figloparki złożył referencje z dnia 7 czerwca 2023 roku, wystawione przez siebie samego, gdzie wskazał:

Firma FiGLOPARKI s.c. zaświadcza, że w sezonach zimowych 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 oraz 2022/2023 wykonywała usługi montażu, obsługi i serwisowania tymczasowego zadaszonego, sztucznie mrożonego lodowiska „Figlowisko” wraz z wypożyczalnią sprzętu sportowego.

Usługi były wykonywane należycie, zgodnie z przyjętym harmonogramem prac. Jakość wykonanych usług została każdorazowo potwierdzona odbiorem właściciela lub dyrektora technicznego obiektu”.

Dowód: „Referencje” z dnia 7 czerwca 2023 roku Ponadto wykonawca Figloparki złożył pismo z dnia 14 czerwca 2023 roku, zatytułowane „Referencje”, wystawione przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Wydział Gospodarki Nieruchomościami dla Dzielnicy Ursynów, gdzie wskazano:

„Na terenie dzierżawionym od Miasta Stołecznego Warszawy położonym w dzielnicy Ursynów przy al. KEN stanowiącym część działki ewidencyjnej numer 3/13 z obr. 1-10-27 Firma FIGLOPARKI S.C. od grudnia 2001 do dnia dzisiejszego nieprzerwanie prowadzi działalność polegającą na montażu, demontażu oraz obsłudze tymczasowego obiektu sportowego, w ramach którego corocznie w sezonie zimowym udostępniane jest użytkownikom lodowisko o powierzchni tafli 1200 m2 w hali namiotowej. W pozostałych miesiącach po demontażu lodowiska Firma prowadzi na terenie obiektu plac zabaw dla dzieci.

W ramach współpracy Firma FIGLOPARKI S.C. wykonuje usługę polegającą na nieodpłatnym udostępnianiu lodowiska oraz placu zabaw dla dzieci i młodzieży ze szkół i przedszkoli z terenu Dzielnicy Ursynów w ramach zajęć wychowania fizycznego w zorganizowanych grupach z opiekunem w godzinach 7.00 – 16.00.

Realizacja postanowień umowy jest wykonywana z należytą starannością. Niniejszym polecamy Firmę FIGLOPARKI S.C. jako solidnego i godnego zaufania partnera”.

Dowód: „Referencje” z dnia 14 czerwca 2023 roku Pismem z dnia 21 czerwca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Figloparki.

Dowód: pismo z dnia 21 czerwca 2023 roku

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty firmy Figloparki w sytuacji, kiedy oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że wykonawca Figloparki nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanym w pkt. 14.4.1 SW Z. Podstawą zarzutu jest argument, iż wykonawca Figloparki sam nie mógł wystawić sobie referencji, natomiast referencje wystawione przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Wydział Gospodarki Nieruchomościami dla Dzielnicy Ursynów nie dotyczą usługi referencyjnej, tj. montażu, demontażu i obsługi tymczasowego obiektu sportowego, ale prawa do bezpłatnego korzystania z lodowiska przez mieszkańców Gminy Ursynów.

Co istotne, odwołujący nie podniósł, że wykonawca Figloparki usługi wskazanej w wykazie nie wykonywał ani też, że usługa ta nie posiada cech określonych w pkt. 14.4.1 SW Z, wymaganych jako potwierdzenie posiadania zdolności technicznej i zawodowej. Argumentacja podniesiona przez odwołującego sprowadzała się do nieprawidłowości dokumentów, złożonych przez wykonawcę Figloparki na potwierdzenie należytego wykonania usługi.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby wykonawca nie mógł wystawić referencji samemu sobie w sytuacji, w której wykonywał usługę o takim charakterze, jak wykazana przez wykonawcę Figloparki. Przyjęcie odmiennej sytuacji prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której – jak w omawianym przypadku – wykonawca, prowadzący od wielu działalność gospodarczą o charakterze tożsamym lub zbliżonym do przedmiotu zamówienia, nie mógłby zostać uznany za posiadającego odpowiednią zdolność techniczną i zawodową. Izba podziela tu stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedzibą w Warszawie z 26.06.2014 r., sygn. akt V SA/Wa 308/14, zgodnie z którym podmiotem uprawnionym do ich wystawienia jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał, gdyż tylko on jest władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W związku z tym istnieje możliwość, aby wykonawca sam sobie wystawił referencje, jeżeli jest jednocześnie zlecającym i wykonującym dane zamówienie.

Jednocześnie Izba nie podziela argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania, że wzmiankowany wyżej wyrok, dotyczący robót budowlanych, nie może mieć zastosowania do usług, co odwołujący uzasadniał podnosząc, że poprawność wykonania robót budowlanych podlega kontroli właściwych instytucji oraz że roboty budowlane można wykonywać na własną rzecz, natomiast naturą usług jest istnienie drugiej strony jako odbiorcy. Izba wskazuje, że z faktu, iż roboty budowlane wymagają przeprowadzenia właściwych procedur administracyjnych i wydania odpowiednich decyzji umożliwiających w efekcie korzystanie z obiektu, nie należy wnioskować, że czynności te zastępują odbiór w rozumieniu cywilistycznym. Z kolei okoliczność, że wykonanie robót budowlanych jest na ogół procesem znacznie bardziej skomplikowanym niż wykonanie usługi i wymaga dodatkowych procedur, nie może rzutować negatywnie na wykonawcę usługi, który do dokonania odbioru takich procedur nie potrzebuje. Natomiast takie rozumienie „usługi”, o jakim mówi odwołujący, wynika w szczególności z rozpowszechnionej praktyki wykonywania usług na rynku w jego szerokim pojęciu (istnienie wykonawcy i zlecającego wykonanie usługi) . Podkreślenia jednak wymaga, że definicja usługi zawarta w ustawie P.z.p. nie statuuje dla tego rodzaju świadczenia żadnych wyjątkowych wymogów, wskazując jedynie w art. 7 pkt 28, że poprzez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Z kolei ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1360 ze zm.) definicji usługi w ogóle nie zawiera, wskazując jedynie w art. 750, że do umów o świadczenie usług, które nie są regulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. W ocenie Izby analiza tego konkretnego przypadku pozwala na wniosek, że wykonawca Figloparki, który wykonuje rokrocznie (zgodnie przedstawionym wykazem usług), na własną rzecz, czynności polegające na montażu, obsłudze, serwisie i demontażu lodowiska, w związku z prowadzoną działalnością polegającą na udostępnianiu lodowiska mieszkańcom Dzielnicy Ursynów, wykonuje usługę, której zakres odpowiada

wymaganiom wskazanym w pkt. 14.4.1. SW Z oraz określeniom „usługi” wskazanym w podanych wyżej aktach prawnych.

Izba podziela stanowisko odwołującego, że dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie przedmiotowej usługi nie mógł być dokument zatytułowany „Referencje” z dnia 14 czerwca 2023 roku, wystawiony przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Wydział Gospodarki Nieruchomościami dla Dzielnicy Ursynów, jako że wykonawca Figloparki nie wykonywał i nie wykonuje usługi wskazanej jako poświadczenie warunku udziału w postępowaniu na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy (okoliczność bezsporna). Niemniej jednak okoliczność ta pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby, jako że wykonawca Figloparki złożył właściwy dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, tj. referencje z dnia 7 czerwca 2023 roku.

Oddalenie powyższego zarzutu jest równoznaczne z uznaniem za bezzasadny i oddaleniem zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 16 ust.1 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez nieodrzucenie oferty Figloparki w sytuacji, kiedy oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut ten oparty był bowiem na tych samych okolicznościach faktycznych, które stanowiły podstawę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Figloparki.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów ze złożonych przez odwołującego zdjęć obiektu „Figlowisko”, wydruku ze strony internetowej „halousrynów.pl” oraz korespondencji mailowej pomiędzy pracownikami zamawiającego i Urzędu Dzielnicy Ursynów, stwierdzając, że dowody te zostały złożone na potwierdzenie okoliczności faktycznych, które nie były objęte zarzutami odwołania. Izba wskazuje, że – zgodnie z art. 555 ustawy P.z.p. – nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów ze złożonych dokumentów na okoliczność wykazania, że wykonawca Figloparki nie wykonał czynności polegających na demontażu obiektu sportowego oraz na okoliczność nieprawidłowości przy wystawianiu dokumentu referencyjnego. Na te fakty odwołujący nie wskazywał w uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, a to właśnie podnoszone przez stronę fakty stanowią podstawę zarzutu. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

………………………………