Wyrok KIO 1763/19 z 23 września 2019

Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Nowym Sączu, ul. Staszica 1, 33-300 Nowy Sącz, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług projektowych budynku Instytutu Ekonomicznego Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Nowym Sączu - III postępowanie”, numer referencyjny - ZP.382-23/19”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 sierpnia 2019 r., nr 586724-N2019. Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Locum M. P. spółka komandytowa.

W dniu 10 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy D. Studio Architektura i Urbanistyka Sp. z o.o. Sp. k., ul. Stokrotek 6, 31-463 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Locum M. P. spółka komandytowa z postępowania z uwagi na fakt, iż wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w Rozdziale V SIWZ, Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia pkt 3,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Locum M. P. spółka komandytowa, który powinien być wykluczony z postępowania,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Oferent firma „Locum M. P. sp. komandytowa” dołączył do oferty dwie polisy ubezpieczeniowe OC. Polisa OC Hestia Biznes 903012912224 wydana jest na podstawie „Ogólnych warunków ubezpieczenia Hestia Biznes” o symbolu B-IHB-01/18 (treść OWU Hestia Biznes dostępna jest także w internecie). Zgodnie z OWU »§ 75 Na podstawie niniejszych Ogólnych Warunków Ubezpieczenia, bez względu na wysokość zgłoszonego roszczenia, Ubezpieczyciel nie odpowiada za szkody: w zakresie objętym systemem ubezpieczeń obowiązkowych; powstałe wskutek uchybień w wykonywaniu czynności zawodowych przez osoby objęte ubezpieczeniem, w szczególności w związku z wykonywaniem zawodu lekarza, architekta i projektanta, nauczyciela, pracownika ochrony, zarządcy nieruchomości, rzeczoznawcy majątkowego, geodety, komornika«. (...)

Zakres tego typu polisy OC Hestia Biznes obejmuje m.in.: ubezpieczenie mienia od ognia i zdarzeń losowych, ubezpieczenie mienia od kradzieży i z włamaniem i rabunku, ubezpieczenie mienia od wandalizmu, ubezpieczenie sprzętu elektronicznego, ubezpieczenie mienia od wszystkich ryzyk. W żadnym przypadku nie jest to polisa odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia jaka była wymagana przez Zamawiającego w rozdziale VI pkt 3 SIWZ. Polisa OC Hestia Biznes zabezpiecza jedynie lokal firmy, sprzęt firmy, w przypadku np.: kradzieży, pożaru, stąd niska składka ubezpieczeniowa w kwocie 445 zł. Tego typu polisa OC nie ma nic wspólnego z wymaganiami opisanymi w Rozdziale VI SIWZ, co zostało potwierdzone zapisami Ogólnych Warunków Ubezpieczenia oraz informacjami od brokera ubezpieczeniowego TU ERGO Hestia.

Druga polisa OC dołączona do oferty firmy „Locum M. P. sp. komandytowa” nie obejmuje spółki komandytowej składającej ofertę w postępowaniu przetargowym a obejmuje wyłącznie wspólnika spółki komandytowej - osobę architekta Panią M. P. Pani M. P. nie jest oferentem w tym postępowaniu. Oferentem jest spółka komandytowa a nie osoba fizyczna, na którą została wystawiona druga polisa - OC architekta.

Aby wyjaśnić tło sprawy należy zrozumieć jak działa spółka komandytowa. Na podstawie art. 117 Kodeksu spółek handlowych »spółkę reprezentuje komplementariusz, który z mocy umowy spółki albo prawomocnego orzeczenia sądu nie zostali pozbawieni prawa jej reprezentowania«. Sposób reprezentacji można dogodnie ukształtować w umowie spółki. Reprezentacja przez komplementariusza może odbywać się jednoosobowo lub przez prokurenta z każdym z komplementariuszy. Komplementariusz jednak tylko reprezentuje.

Jeżeli zaciąga zobowiązania, to w imieniu spółki komandytowej. Działa w jej imieniu.

Natomiast stosownie do ustawy o zamówieniach publicznych (art. 1 pkt 11) »przez wykonawcę - należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego«.

Oferta została złożona przez spółkę komandytową, a nie przez jej wspólnika - osobę fizyczną. Aczkolwiek sama osoba fizyczna jako odrębny podmiot ma także prawo do złożenia oferty - wtedy będzie odrębnym oferentem, a w razie wygrania przetargu odrębnym wykonawcą. W tej sprawie M. P. nie występuje jako wykonawca. A więc wymogi ustawy o zamówieniach publicznych nie odnoszą się do niej, a odnoszą się do podmiotu, w imieniu którego oferta jest składana. Zamawiający ma prawo zażądać polisy OC od oferenta, zatem ubezpieczenie OC firmy było wymagane. Nie ma prawa żądania takiej polisy od podmiotu działającego w imieniu oferenta. Tak samo jest w przypadku spółki jawnej. OC posiadać musi spółka, a nie jej wspólnicy, ponieważ to spółka jawna jest oferentem.

Wybrana w postępowaniu przetargowym firma „Locum M. P. sp. komandytowa” nie posiada wymaganego ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia i celowo dołączyła do oferty polisy OC mając na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Cel wprowadzenia w błąd został osiągnięty. (...)

Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 Pzp stosowany jest tylko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Natomiast oferent „Locum M. P. sp. komandytowa” na dzień składania oferty nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i celowo wprowadził Zamawiającego w błąd dołączając do oferty dwie polisy OC, które nie obejmowały ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Pierwsza polisa OC obejmowała ubezpieczenie wyłącznie mienia a druga polisa OC wystawiona była na osobę a nie na oferenta, czyli spółkę komandytową. (...)

Świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego wynika też z bardzo niskiej składki ubezpieczeniowej, która w przypadku polisy Hestia Biznes na kwotę 1 000 000 zł wynosi tylko 445 zł za rok ubezpieczenia. Natomiast w przypadku polisy OC architekta i projektanta lub biura architektonicznego (rożne nazewnictwo w zależności od wybranego towarzystwa ubezpieczeniowego) przy ubezpieczeniu na kwotę 1 000 000 zł suma składek wynosiłaby ok 7500-10000 zł. Jest to kolejny argument potwierdzający, że firma „Locum M.

P. sp. komandytowa” celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd. (.)” Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Locum M. P. spółka komandytowa,
2. wykluczenia wykonawcy Locum M. P. spółka komandytowa z postępowania,
3. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Pismem z dnia 11 września 2019 r. wykonawca Locum M. P. Sp. k., ul. Lipowa 33, 62-

800 Kalisz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Ww. wykonawca nie przekazał Prezesowi Izby dowodów potwierdzających przesłanie obu stronom kopii przystąpienia, natomiast w trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył, że kopii takiej nie otrzymał. Izba stwierdziła zatem, że przystąpienie nie zostało dokonane skutecznie z uwagi na brak przekazania kopii przystąpienia odwołującemu, tj. niedochowanie obowiązku wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym Izba nie dopuściła wykonawcy Locum M. P. spółka komandytowa do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego.

Pismem z dnia 20 września 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności: „Przystępujący załączył do oferty polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr 903012912224 Hestia Biznes zawartą w dniu 28 stycznia 2019r. przez Przystępującego, który jest również podmiotem ubezpieczonym z tytułu przedmiotowej polisy. (...) Dokument w swojej treści wskazuje, że obejmuje ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej oraz wskazuje rodzaj prowadzonej działalności wg kodu PKD 2007.71.111, tj. działalności w zakresie architektury. Zgodnie z rozwinięciem ww. kodu PKD w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz. U. z 2007 r. nr 251, poz. 1885 z późn. zm.) podklasa ta obejmuje: »opracowywanie projektów architektonicznych oraz doradztwo w zakresie architektury związane z: - projektowaniem budowlanym, - projektowaniem urbanistycznym i architektonicznym kształtowaniem krajobrazu.« (.)

Bez wątpienia więc złożona przez Przystępującego polisa OC od prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych) stanowi i przesądza o jego ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.”

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług projektowych budynku Instytutu Ekonomicznego Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Nowym Sączu.

W rozdziale V pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający wskazał, że „będzie rozpatrywał oferty Wykonawców ubezpieczonych od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na minimalną wysokość sumy ubezpieczeniowej 500.00,00 PLN”.

W rozdziale VI pkt 2 siwz, na potwierdzenie ww. warunku zamawiający żądał dokumentów potwierdzających, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na minimalną wysokość sumy ubezpieczeniowej 500.00,00 PLN”.

Wykonawca Locum M. P. spółka komandytowa złożył ofertę, do której dołączył 2 polisy:

1. polisę Hestia Biznes nr 903012912224 dotyczącą ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, w której wskazano jako ubezpieczonego Locum M. P. spółka komandytowa, a jako rodzaj prowadzonej działalności - działalność w zakresie architektury, jak też wskazano, że umowę ubezpieczenia zawarto na podstawie OWU Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18, zaś poniżej wskazano: „Odstępstwa OC -”,
2. polisę PZU dotyczącą ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa, w której wskazano jako ubezpieczonego M. P., a jako zakres ubezpieczenia - m.in. Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów i inżynierów budownictwa (Dz.U.

Nr 220, poz. 2174).

Pismem z dnia 26.08.2019 r. odwołujący zawiadomił zamawiającego o wprowadzeniu go w błąd przez wykonawcę Locum M. P. spółka komandytowa poprzez przedstawienie przez tego wykonawcę polisy, która nie obejmuje ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności (zgodnie z OWU) i jednoczesne przedstawienie drugiej polisy dla komplementariusza tej spółki - p. M. P., która jednakże nie jest wykonawcą składającym ofertę. Do ww. pisma odwołujący dołączył wydruk korespondencji z brokerem firmy Hestia, który potwierdził, że polisa wystawiona dla Locum M. P. spółka komandytowa nie zapewnia ochrony z tytułu wykonywanego zawodu architekta i projektanta (§ 75 OWU).

Pismem z dnia 05.09.2019 r. zamawiający odpowiedział na ww. pismo odwołującego wskazując w szczególności: „Spółka komandytowa należy do grupy spółek osobowych. M. P. jest komplementariuszem w spółce i reprezentuje ją jednoosobowo, odpowiadając za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem. Dlatego obydwie przedstawione polisy mogą i muszą być traktowane łącznie, jako uzupełniające się dokumenty. W przypadku firmy, która nie posiada osobowości prawnej - a cechą charakterystyczną spółki komandytowej jest posiadanie zdolności prawnej, sądowej oraz procesowej bez jednoczesnego posiadania osobowości prawnej - indywidualna polisa obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architekta, który jest komplementariuszem spółki komandytowej, zapewnia również ochronę tej spółce.

Biorąc pod uwagę ustawową definicję architekta: art. 2. 1. Wykonywanie zawodu architekta polega na współtworzeniu kultury przez projektowanie architektoniczne obiektów budowlanych, ich przestrzennego otoczenia oraz ich realizację, nadzorze nad procesem ich powstawania oraz na edukacji architektonicznej (ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa), wyrażamy opinię, że przedstawione przez wykonawcę polisy spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Przedstawione umowy ubezpieczenia należy traktować łącznie z uwagi na fakt, że spółka komandytowa nie posiada osobowości prawnej i zaliczana jest do spółek osobowych.”

Pismem z dnia 5 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Locum M. P. spółka komandytowa.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, że wykonawcą w niniejszym postępowaniu jest Locum M. P. spółka komandytowa, nie zaś osoba fizyczna, tj. p. M. P.. W konsekwencji oznacza to też, że opisany przez zamawiający warunek posiadania ubezpieczenia spełniać ma wykonawca, czyli Locum M. P. spółka komandytowa, a nie p. M. P.

W tym miejscu wskazać należy, że spółka osobowa jest podmiotem odrębnym od tworzących ją osób. Odpowiedzialność za szkodę wynika zaś najczęściej z umowy łączącej sprawcę szkody i poszkodowanego. Jeżeli umowa na wykonywanie czynności z zakresu działalności architektonicznej została zawarta ze spółką, a nie z architektem, to ewentualne roszczenia kierowane będą do spółki, bowiem to spółka w takim wypadku odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Dlatego też ubezpieczenie z tytułu odpowiedzialności cywilnej architekta nie zabezpiecza przed roszczeniami skierowanymi do spółki osobowej i dlatego spółka taka powinna być odrębnie ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej.

Z powyższego wynika, że polisa PZU, w której wskazano jako ubezpieczonego

p. M. P., nie ma znaczenia dla oceny spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę Locum M. P. spółka komandytowa, gdyż nie dotyczy tego wykonawcy, tj. nie dotyczy spółki komandytowej, która złożyła ofertę. Pośrednio przyznał to też zamawiający, który oświadczył na rozprawie, że nie brał pod uwagę tej polisy dla oceny spełniania warunku posiadania ubezpieczenia przez ww. wykonawcę, gdyż uznał za wystarczającą treść polisy Hestia Biznes, w której wskazano jako ubezpieczonego Locum M. P. spółka komandytowa.

W tym miejscu należy zatem odnieść się do treści polisy Hestia Biznes nr 903012912224 wystawionej dla wykonawcy Locum M. P. spółka komandytowa.

Po pierwsze, Izba zwróciła uwagę, że w treści ww. polisy faktycznie jako rodzaj prowadzonej działalności wskazano działalność w zakresie architektury, ale jednocześnie wskazano, że umowę ubezpieczenia zawarto na podstawie OWU Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18, zaś poniżej wskazano: „Odstępstwa OC -”. Biorąc pod uwagę treść § 75 pkt 2 ww. OWU, który wyłącza odpowiedzialność Ubezpieczyciela m.in. za szkody powstałe wskutek wykonywania zawodu architekta, dla dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należy przede wszystkim ustalić, jakie odstępstwa w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zostały przewidziane w przypadku ubezpieczenia wykonawcy Locum M. P. spółka komandytowa. Przedstawiona przez tego wykonawcę polisa, poza ogólnym wskazaniem: „Odstępstwa OC -”, nie zawiera jednakże takich informacji. Tym samym nie wiadomo, czy odpowiedzialność Ubezpieczyciela za szkody powstałe m.in. wskutek wykonywania zawodu architekta, została wyłączona (zgodnie z OWU), czy też w wyniku zastosowania odstępstw, odpowiedzialność ta nie została wyłączona. W efekcie, na podstawie treści złożonej polisy Hestia Biznes nr 903012912224, nie sposób ustalić, czy wykonawca spełnia warunek, tj. czy jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, czyli związanej ze świadczeniem usług projektowych.

Po drugie, Izba stwierdziła, że w polisie Hestia Biznes nr 903012912224 treść:

„Odstępstwa OC -”, kończy się myślnikiem, po którym występuje puste miejsce, bez jakiejkolwiek treści. W ocenie Izby powyższe może budzić wątpliwości co do tego, czy w oryginale dokumentu po myślniku nie znajduje się treść mogąca mieć znaczenie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunku. Należy przy tym zauważyć, że w myśl § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz.

1126 ze zm.) zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów m.in. wtedy, gdy złożona kopia budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.

Biorąc zatem pod uwagę, że treść polisy Hestia Biznes nr 903012912224 nie potwierdza jednoznacznie, jakie odstępstwa w zakresie odpowiedzialności cywilnej zostały zastosowane i czy odpowiedzialność Ubezpieczyciela za szkody powstałe m.in. wskutek wykonywania zawodu architekta, nie została wyłączona, Izba nakazała zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wezwanie wykonawcy Locum M. P. spółka komandytowa, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia umowy ubezpieczenia zawartej przez Locum M. P. spółka komandytowa z tytułu odpowiedzialności cywilnej oraz oryginału polisy Hestia Biznes nr 903012912224,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Należy przy tym zauważyć, że dokumenty wskazane powyżej w pkt 2 mieszczą się w pojęciu „dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”, o którym mowa w ww. rozporządzeniu i w siwz.

Izba uznała jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania, w świetle treści dokumentów dotychczas złożonych przez Locum M. P. spółka komandytowa, przedwczesne jest stwierdzenie, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd. Niemniej jednak potwierdził się wskazywany w odwołaniu (choć nie przez podstawę prawną) zarzut niewykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

.........

KIO 1763/19 10