Postanowienie KIO 175/21 z 3 lutego 2021

Zamawiający – Gdańskie Nieruchomości, Samorządowy Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku – w trybie przetargu nieograniczonego na Usługę wywozu nieczystości płynnych z szamb i wc wolnostojących w roku 2021, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 8 grudnia 2020 roku pod numerem 763984-N-2020 (a następnie zmienione zostało ogłoszeniem w BZP w dniu 14 grudnia 2020 roku pod numerem: 540543275-N-2020). Wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750 000,00 euro.

Informacja o wyniku postępowania została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego i dostarczona w formie elektronicznej Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2021 roku.

W dniu 12 stycznia 2021 roku wykonawca TOI TOI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku — Prawo wymówień publicznych (Dz.U. 2019.2019 ze zm. — dalej również „nowe p.z.p.”) w zw. z art. 109 i 98 ustawy z dnia 11 września 2019 roku — Przepisy wprowadzające ustawi — Prawo Zamówień publicznych (Dz.U. 2019.2020 ze zm.), odwołanie wobec niezgodnych z przepisami starego p.z.p. czynności Zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wobec błędnie określonych wzorów, zastosowanych w sposobach oceny ofert (dotyczy kryteriów: „ocena stanu technicznego pojazdów” oraz „doświadczenie kierowców”), 2.zastosowaniu przy ocenie ofert wzoru innego niż podanego w ogłoszeniu (dotyczy kryterium: „doświadczenie kierowców”), 3.uznaniu za najkorzystniejsze dla Zadania 1 i Zadania 2 oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Transportowe „MARKAN” M. K.-P. z siedzibą w Gdańsku, 4.wyborze dla Zadania 1 i Zadania 2 oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Transportowe MARKAN M. K.-P. z siedzibą w Gdańsku.

Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucał naruszenie:

1. art. 93 ust. 1 pkt 7) starego p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec błędnie określonych wzorów, zastosowanych w sposobach oceny ofert (dotyczy kryteriów: „ocena stanu technicznego pojazdów” oraz „doświadczenie kierowców”), co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 91 ust. 1 starego p.z.p., poprzez jego zastosowanie i wybór dla Zadania 1 i Zadania 2 oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Transportowe MARKAN M. K.-P. z siedzibą w Gdańsku, w sytuacji, gdy dla oceny najkorzystniejszej oferty Zamawiający zastosował inny wzór, niż został podany w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (dotyczy kryterium: „doświadczenie kierowców”).

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla Zadania 1 i Zadania 2;
2. unieważnienia postępowania;
3. orzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych i udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego.

Zgodnie z art. 505 ust 1 nowego p.z.p. Odwołujący wskazał, że odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (w tym przypadku starego p.z.p.).

Odwołujący, jako podmiot profesjonalny działający na rynku, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu jako jeden z dwóch wykonawców złożył ofertę w prowadzonym postępowaniu. W wyniku przeprowadzonego postępowania jako najkorzystniejsza uznana została oferta Przedsiębiorstwa Usługowo-Transportowego MARKAN M. K.-P. z siedzibą w Gdańsku, niemniej stało się tak w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego błędnie określonych wzorów, przewidzianych w sposobach oceny ofert (dotyczy kryteriów: „ocena stanu technicznego pojazdów” oraz „doświadczenie kierowców”). Gdyby Zamawiający zastosował wzory niewadliwe, wówczas ostateczna ocena obu złożonych ofert (jedynych dwóch ocenianych w postępowaniu) byłaby inna, w szczególności mogłaby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego. Istnieje zatem ryzyko poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści.

Odwołujący ma interes w unieważnieniu postępowania (i w konsekwencji w ponownym jego przeprowadzeniu, w którym oferty wykonawców zostaną poddane nowej ocenie) oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

W postępowaniu odwoławczym do momentu wydania niniejszego postanowienia do akt sprawy nie załączono żadnych przystąpień po którejkolwiek ze Stron.

Na podstawie dokumentacji postepowania dostępnej na stronie internetowej Zamawiającego, ustalono, że Zamawiający ogłosił postępowanie w dniu 8 grudnia 2020 roku wskazując w Rozdziale 21 SIW Z, że zastosuje następujące kryteria oceny ofert: a)cena waga 60% b)ocena stanu technicznego pojazdów waga 25% c)doświadczenie kierowców waga 15%.

Punkty miały być przyznawane według następujących zasad:

1. KRYTERIUM – cena Ilość punktów w kryterium zostanie określona zgodnie z wzorem: cena oferowana minimalna brutto Cena = --------------------------------------- x 100 pkt x 60 %(0,60) cena badanej oferty brutto odpowiada maksymalnej wartości 60 pkt
2. KRYTERIUM - ocena stanu technicznego pojazdów Średni wiek samochodów liczony będzie zgodnie z poniższym wzorem: (2020 - n1) + (2020 - n2) + …. + (2020 – ni) Wśr = ----------------------------------------------------------i gdzie:

Wśr - średni wiek samochodów, N1,2…i - rok pierwszej rejestracji samochodów (wykazany w druku potencjał techniczny), i - ilość samochodów.

Zamawiający do oceny średniego wieku samochodów będzie brał tylko i wyłącznie tą ilość samochodów, która musi zostać wykazana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dane zadanie, tj.: - na zadaniu 1 – 4 szt. - na zadaniu 2 – 1 szt. - na zadaniu 1 i 2 – 4 szt.

Ilość punktów w kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:

WSof - WSmin W = -------------- x 100 pkt. x 25% (0,25)- odpowiada maksymalnej wartości 25 pkt WSmax - WSmi gdzie:

W – ilość punktów w kryterium, WSmax - maksymalny średni wiek samochodów, WSof - średni wiek samochodów w badanej ofercie, WSmin - minimalny średni wiek samochodów.

W przypadku, jeżeli minimalny średni wiek samochodów będzie równe maksymalnemu średniemu wiekowi samochodów, Zamawiający przyzna Wykonawcom maksymalną ilość tj. 25 pkt.

1. KRYTERIUM – doświadczenie kierowców Przez doświadczenie kierowcy rozumie się doświadczenie (ilość miesięcy) podczas wykonywania prac (zatrudnienie, inne prace zarobkowe, prowadzenie działalności gospodarczej), jako kierowca danego typu pojazdu – odpowiednio: pojazd o maksymalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t/ pojazd o maksymalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t.

Wykonawca ma obowiązek określić doświadczenie każdego z kierowców z dokładnością do pełnego miesiąca.

W przypadku określenia doświadczenia w niepełnych miesiącach Zamawiający zaokrągli wartość do pełnego miesiąca zgodnie z zasadami matematycznymi i do obliczeń zostanie przyjęta wartość po zaokrągleniu.

Średnie doświadczenie kierowców obliczone będzie zgodnie z poniższym wzorem: d1 + d2 + …. + di DS = ----------------------------i gdzie:

DS - średnia „doświadczenie kierowców”, di - doświadczenie poszczególnych kierowców (wykazanych w druku „zdolność zawodowa – wykaz osób”), i - ilość kierowców.

Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia dla wskazanego kierowcy, Zamawiający do obliczenia średniego doświadczenia przyjmie 0 miesięcy dla tego kierowcy.

Ilość punktów w kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:

DSof - DSmin D = -------------- x 100 pkt. x 15% (0,15)- odpowiada maksymalnej wartości 15 pkt DSmax - DSmin gdzie:

D – ilość punktów w kryterium, Dmax - maksymalne średnie doświadczenie kierowców, Dof - średnie doświadczenie kierowców w badanej ofercie, Dmin - minimalne średnie doświadczenie kierowców.

W przypadku, jeżeli minimalne średnie doświadczenie kierowców będzie równe maksymalnemu średniemu doświadczeniu kierowców, Zamawiający przyzna Wykonawcom maksymalną ilość tj. 15 pkt.

Punkty z kryteriów miały zostać zsumowane.

Następnie, w dniu 14 grudnia 2020 roku Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SIW Z, w tym rozdziału dotyczącego Kryteriów oceny ofert na następujące:

1. KRYTERIUM – cena

Ilość punktów w kryterium zostanie określona zgodnie z wzorem:

Cena =[(cena oferowana minimalna brutto)/(cena badanej oferty brutto)]x 100 pkt x 60 %(0,60)- odpowiada maksymalnej wartości 60 pkt

1. KRYTERIUM - ocena stanu technicznego pojazdów Średni wiek samochodów liczony będzie zgodnie z poniższym wzorem:

Wśr = [(2020 - n1) + (2020 - n2) + …. + (2020 – ni)]/i gdzie:

Wśr - średni wiek samochodów, N1,2…i - rok pierwszej rejestracji samochodów (wykazany w druku potencjał techniczny), i - ilość samochodów.

Zamawiający do oceny średniego wieku samochodów będzie brał tylko i wyłącznie tą ilość samochodów, która musi zostać wykazana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dane zadanie, tj.: - na zadaniu 1 – 4 szt. - na zadaniu 2 – 1 szt. - na zadaniu 1 i 2 – 4 szt.

Jeżeli Wykonawca, składając ofertę na Zadanie 1 i Zadanie 2, nie wskaże wieku samochodu na Zadanie 2 Zamawiający przyjmie najstarszy wiekiem samochód wskazany w Zadaniu 1.

W przypadku wykazania przez Wykonawcę większej ilości pojazdów na poszczególne zadania, niż ilość wymagana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, do oceny będą brane pojazdy według następujących zasad:

1. w pierwszej kolejności będące własnością Wykonawcy,
2. w drugiej kolejności pojazdy najstarsze.

Jeżeli Wykonawca nie wskaże roku pierwszej rejestracji dla któregoś z samochodów Zamawiający do obliczenia średniego wieku pojazdu przyjmie rok 2000, jako rok pierwszej rejestracji dla danego samochodu.

Ilość punktów w kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:

W = [(WSof - WSmin)/(WSmax - WSmi)] x 100 pkt. x 20% (0,20)- odpowiada maksymalnej wartości 20 pkt gdzie:

W – ilość punktów w kryterium, WSmax - maksymalny średni wiek samochodów, WSof - średni wiek samochodów w badanej ofercie, WSmin - minimalny średni wiek samochodów.

W przypadku, jeżeli minimalny średni wiek samochodów będzie równe maksymalnemu średniemu wiekowi samochodów, Zamawiający przyzna Wykonawcom maksymalną ilość tj. 20 pkt.

1. KRYTERIUM – doświadczenie kierowców Przez doświadczenie kierowcy rozumie się doświadczenie (ilość miesięcy) podczas wykonywania prac (zatrudnienie, inne prace zarobkowe, prowadzenie działalności gospodarczej), jako kierowca danego typu pojazdu – odpowiednio: pojazd o maksymalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t/ pojazd o maksymalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 t.

Wykonawca ma obowiązek określić doświadczenie każdego z kierowców z dokładnością do pełnego miesiąca.

W przypadku określenia doświadczenia w niepełnych miesiącach Zamawiający zaokrągli wartość do pełnego miesiąca zgodnie z zasadami matematycznymi i do obliczeń zostanie przyjęta wartość po zaokrągleniu.

Średnie doświadczenie kierowców obliczone będzie zgodnie z poniższym wzorem:

DS = (d1 + d2 + …. + di)/i gdzie:

DS - średnia „doświadczenie kierowców”, di - doświadczenie poszczególnych kierowców (wykazanych w druku „zdolność zawodowa – wykaz osób”), i - ilość kierowców.

Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia dla wskazanego kierowcy, Zamawiający do obliczenia średniego doświadczenia przyjmie 0 miesięcy dla tego kierowcy.

Zamawiający do oceny uprawnień i doświadczenia kierowców będzie brał tylko i wyłącznie tą ilość kierowców, która musi zostać wykazana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na danych zadaniach, tj.: - na zadaniu 1 - 4 kierowców, - na zadaniu 2 - 1 kierowcę, - na zadaniu 1 i 2 - 4 kierowców, Jeżeli Wykonawca, składając ofertę na Zadanie 1 i Zadanie 2, nie wskaże kierowcy z doświadczeniem na Zadanie 2 Zamawiający przyjmie najmniejsze doświadczenie kierowcy wskazanego w Zadaniu 1.

W przypadku wykazania przez Wykonawcę większej ilości kierowców na poszczególne zadania, niż ilość wymagana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, do oceny będą brani kierowcy według następujących zasad:

1. w pierwszej kolejności zatrudnieni na umowie o pracę,
2. w drugiej kolejności kierowcy z mniejszym doświadczeniem zawodowym.

Ilość punktów w kryterium zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:

D = [(DSof - DSmin)( DSmax - DSmin)]x 100 pkt. x 20% (0,20)- odpowiada maksymalnej wartości 20 pkt gdzie:

D – ilość punktów w kryterium, Dmax - maksymalne średnie doświadczenie kierowców, Dof - średnie doświadczenie kierowców w badanej ofercie, Dmin - minimalne średnie doświadczenie kierowców.

W przypadku, jeżeli minimalne średnie doświadczenie kierowców będzie równe maksymalnemu średniemu doświadczeniu kierowców, Zamawiający przyzna Wykonawcom maksymalną ilość tj. 20 pkt.

Punkty z kryteriów zostaną zsumowane.

Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamieszczonej na stronie Zamawiającego wynika, że zastosował on wzory ujęte w SIW Z po modyfikacji, wybierając ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo-Transportowego MARKAN M. K.-P. z siedzibą w Gdańsku.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art.

528 pkt 3 ustawy nowePzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w SIW Z i jej modyfikacjach, ustalając odpowiednie wzory do liczenia punktacji w ramach ustalonych kryteriów na podstawie danych wynikających z ofert.

Specyfikacja zaś została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 8 grudnia 2020 r. Natomiast jej modyfikacji dokonano w dniu 14 grudnia 2020 roku.

Zatem najpóźniej w dacie 14 grudnia 2020 roku, w oparciu o SIW Z, Odwołujący, działający z należytą starannością, wymaganą w warunkach postępowania pomiędzy profesjonalistami, mógł i powinien formułować wobec opisu kryteriów oceny ofert i ustalonych wzorów liczenia punktów zarzuty dotyczące nieprawidłowego sposobu ustalenia wzorów i​ innych błędów dotyczących opisu i zastosowania kryteriów.

Skoro Odwołujący już w oparciu o postanowienia SIW Z opublikowanej w dniu 8 grudnia 2020 roku, a następnie zmodyfikowanej 14 grudnia 2020 roku wiedział o​ podnoszonych przez siebie wadach, mógł zatem w terminach wynikających z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy starePzp składać środki ochrony prawnej wobec treści SIW Z, zarzucając Zamawiającemu naruszenie odpowiednich przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień SIW Z, w postępowaniu o wartości niższej niż kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, składa się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej.

Na marginesie Izba wskazuje, że jeśli wykonawca kwestionował zasadność czynności Zamawiającego, wobec której nie przysługiwało wówczas odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy starePzp, to służyło mu prawo do poinformowania Zamawiającego o tej okoliczności w oparciu o przepis art. 181 ust. 1 ustawy starePzp w stosownym terminie.

Podkreślić należy, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 7 stycznia 2021 roku nie stanowi żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie od nowa terminu do wniesienia odwołania wobec nieprawidłowego opisu kryteriów oceny ofert, zwłaszcza w sytuacji, kiedy diametralnej zmianie uległy przepisy ustawowe, obecnie dopuszczając możliwość kwestionowania w postępowaniach podprogowych szerokiego zakresu potencjalnych naruszeń, nie ograniczając go do wyspecyfikowanych czynności zamawiających, co miało miejsce na mocy ustawy starePzp.

Wybór oferty najkorzystniejszej nie wprowadził żadnych nowych informacji w stosunku do postanowień SIW Z, które by to zmieniały. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej kierował się zmodyfikowanymi zapisami SIW Z odnoszącymi się do ustalonych w postępowaniu trzech kryteriów. Jeżeli Odwołujący uważał, że tak ustalone kryteria, jak również wzory matematyczne obrazujące przeliczanie punktów są w sposób niewłaściwy skonstruowane, to winien był powyższe okoliczności podnosić na etapie ogłoszenia postępowania, nie zaś dokonania w nim wyboru oferty najkorzystniejszej. Choć Odwołujący wskazywał, że Zamawiający błędnie zastosował określone w SIWZ wzory w ramach kryteriów, to de facto z treści uzasadnienia zarzutów wynika, iż kwestionowany jest generalnie sposób ustalenia tych wzorów, nie gwarantujący Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś samo ich zastosowanie z uwzględnieniem danych wynikających z ofert. Odwołujący kilkukrotnie w uzasadnieniu odwołania używa sformułowania, że Zamawiający zastosował błędnie określone wzory. To w ocenie składu orzekającego Izby oznacza, że odwołujący nie kwestionuje wyniku zastosowania wzorów w kramach ustalonych kryteriów oceny ofert, ale właśnie sam sposób ustalenia kryteriów i określony sposób ich wyliczenia.

Treść SIW Z została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego 8 grudnia 2020 roku, następnie zmodyfikowana w dniu 14 grudnia 2020 roku. Zatem termin na wniesienie odwołania wobec treści SIW Z upłynął najpóźniej w dniu 19 grudnia 2020 roku. Tymczasem Odwołujący wniósł zarzuty wobec postanowień SIW Z dopiero w dniu 1​ 2 stycznia 2021 roku. Reasumując, należało uznać, że odwołanie w części dotyczącej zarzutów wobec treści SIW Z (konkretnie ustalenia kryteriów oceny ofert i sposobu ich zastosowania) było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie ustawy nowePzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne ustawy nowePzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania.

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy nowePzp.

Przewodniczący

…………….………..