Wyrok KIO 1716/19 z 17 września 2019

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z Warszawy (02-583) z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie punktów I/4 i I/9 załącznika nr 2.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z Warszawy (02-583) i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z Warszawy (03-821) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z Warszawy (02-583) na rzecz wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z Warszawy (03-821) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący

....................................

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego SPZOZ, ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz (dalej „zamawiający”) na dostawę, montaż i uruchomienie kardioangiografu wraz z dostosowaniem pomieszczeń dla pracowni hemodynamiki (ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 113-276763) wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa (dalej „odwołujący) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:

1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa (dalej „GE" albo „przystępujący”),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty GE mimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GE,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwy wybór oferty podlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
2. odrzucenia oferty wykonawcy GE,
3. powtórzenia czynności oceny ofert w sposób zgodny z żądaniami odwołującego.

Odwołujący podał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą specyfikacji technicznej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, podnosząc że informacje jakie zawarte zostały w Załączniku nr 2 identyfikowały przedmiot oferty wykonawcy co do tożsamości, co oznacza, że dokument zawiera treść oferty sensu stricte jaką złożył wykonawca w postępowaniu, bowiem wskazuje na zaoferowany i wyceniony przedmiot, a co implikuje skutek w postaci konieczności weryfikacji przez zamawiającego w procesie badania i oceny ofert czy zaoferowane przez wykonawcę elementy świadczenia są zgodne z SIWZ, w szczególności, odpowiadają szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ.

Stwierdził, że złożony wraz z ofertą Załącznik nr 2 stanowił ofertę i nie podlegał ani procedurom uzupełniania, ani też poprawiania czy wyjaśnień w sposób prowadzący do zmiany jego treści; wykazanie niezgodności treści oferty wykonawcy w zakresie parametrów wymaganych zawartych w Załączniku nr 2 musi obligatoryjnie skutkować odrzuceniem oferty.

Odwołujący wskazał, że w pkt. 1/4 załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający wskazał, że statyw oferowanego systemu ma być wyposażony w ramię C o głębokości min. 89 cm i określił sposób dokonania pomiaru tej głębokości, tj. od promienia centralnego do wewnętrznej krawędzi ramienia. Podał także, że w treści oferty firma GE potwierdziła spełnienie tego wymogu, jednak podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy udzielone w tej sprawie 06.08.2019 r. dowodzą, że podana wartość (107 cm) została obliczona w sposób inny niż wymagał zamawiający, tj. „od promienia centralnego do pierwszej krawędzi przecinającej przedłużenie osi długiej stołu pacjenta".

W ocenie odwołującego jest to niedozwolona na tym etapie postępowania próba zmiany treści wymogu i jego modyfikacji dla potrzeb spełnienia warunku granicznego, ponieważ podana przez GE wartość jest sumą głębokości ramienia C i tzw. offsetu, o którym producent angiografu Optima IGS 320, firma GE, wspomina w danych technicznych wszystkich stacjonarnych systemów serii IGS niezależnie od typu.

Stwierdził, że gdyby zgodnie z treścią SIWZ podać prawidłową wartość to zaoferowane przez GE urządzenie nie spełnia warunku granicznego. Uzupełnił, że porównanie z komponentami aparatu o znanych wymiarach (np. obudowa detektora, blat stołu) oraz z danymi pochodzącymi z instrukcji instalacji aparatu Optima IGS 320 (str. 64 „Instrukcji pre-instalacyjnej..." załączonej do wyjaśnień wykonawcy z 06.08.2019 r.) wystarcza, aby stwierdzić, że głębokość ramienia C aparatu Optima IGS 320 to niewiele ponad 63 cm, co jest dalekie od wartości granicznej określonej przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał dalej, że w pkt. 1/9 załącznika nr 2 do SIWZ zamawiający wymagał, aby statyw oferowanego angiografu udostępniał pozycję parkingową (odjazd statywu do pozycji umożliwiającej nieograniczony dostęp do pacjenta na stole ze wszystkich stron). Podał także, iż wykonawca GE potwierdził spełnienie tego parametru, jednak zdaniem odwołującego - i w tym przypadku jest to nieuprawniona próba zmiany treści wymogu w taki sposób, aby oferowane urządzenie formalnie spełniało treść SIWZ.

Oświadczył, że z informacji mu dostępnych wynika, że statywy systemów serii IGS nie realizują wymaganej funkcjonalności - istnieje jedynie możliwość ich ustawiania w „pozycji zerowej" (statyw w położeniu za głową pacjenta tj. w osi stołu - obrócony o 0°, ramię C w pozycji pionowej: LAO/RAO=0°, CRAN/CAUD=0°), jednak odbywa się to poprzez obrót statywu wokół jednej osi (tożsamej z promieniem centralnym pionowej wiązki promieniowania), a nie poprzez odjazd statywu poza obręb stołu, jak tego oczekiwał zamawiający.

Uzupełnił, że potwierdzają to: rysunek na str. 64 „Instrukcji pre-instalacyjnej..." załączonej do wyjaśnień GE z 06.08.2019 r. oraz treść wyjaśnień wykonawcy, który wskazuje, że statyw ustawiany jest silnikowo „w dowolnej pozycji kątowej względem stołu pacjenta, w tym ±95°".

Podsumował, że w oczywisty sposób niespełniony jest nie tylko wymóg odjazdu statywu, ale również wymóg nieograniczonego dostępu do pacjenta na stole ze wszystkich stron (w każdej chwili dostęp do jednej ze stron stołu będzie ograniczony przez statyw angiografu).

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 6 września 2019 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 6 września 2019 r., Pisma przystępującego z dnia 16 września 2019 r., dowodów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk odwołującego i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego - bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą w wyniku zaniechania jej odrzucenia oznaczałoby, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia - oferta odwołującego została sklasyfikowana na II miejscu, bezpośrednio za ofertą przystępującego.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 6 września 2019 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.

Pismem z dnia 16 września 2019 r., w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2019 r., przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości odwołania.

Zamawiający, prawidłowo zawiadomiony o terminie, nie stawił się na posiedzenie i rozprawę.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się (zarzut pierwszy).

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zamawiający wymagał, odpowiednio w punkcie I/4 i I/9 załącznika nr 2 do SIWZ Specyfikacji technicznej, aby głębokość ramienia C oferowanego urządzenia wynosiła min. 89, wskazując sposób mierzenia głębokości tegoż ramienia, tj. od promienia centralnego do wewnętrznej krawędzi ramienia (punkt I/4) oraz wymagał: „Pozycja parkingowa statywu (odjazd statywu do pozycji umożliwiającej nieograniczony dostęp do pacjenta na stole ze wszystkich stron)”.

W złożonej wraz z ofertą Specyfikacji technicznej przystępujący oświadczył, odpowiednio w punkcie I/4 i I/9: „TAK, 107 cm” oraz „TAK”.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Wymóg I/4 Specyfikacji technicznej.

Niezbędnym dla rozstrzygnięcia, czy treść oferty przystępującego jest zgodna z treścią pkt. I/4 załącznika nr 2 do SIWZ - Specyfikacji technicznej, jest ustalenie, jak należy rozumieć użyty przez zamawiającego w tym punkcie zwrot „ramię C”, ponieważ determinuje to, do czego odnieść należy narzucony przez zamawiającego sposób mierzenia głębokości.

Ponieważ zamawiający w SIWZ nie ujął definicji zwrotu „ramię C”, odwołać się należy do literalnego brzmienia wymogu z punktu I.4., a zatem należy ustalić, jakie znaczenia należy przypisać temuż zwrotowi na gruncie języka polskiego.

Ramię to (pomijając znaczenie związane z fizjonomią człowieka) element lub część elementu maszyny, urządzenia poruszającego się ruchem obrotowym lub mającego możliwość niewielkiego obrotu. ”C” to litera alfabetu - znak graficzny głoski, właściwy pismom alfabetycznym, sam znak zaś to to, co ma informować o czymś przez wywołanie określonych skojarzeń.

Uwzględniając kształt litery „C”, stwierdzić należy, że ramię „C” to ramię o kształcie tej

litery.

Wobec powyższego, w odniesieniu do przypadku będącego przedmiotem zamówienia kardioangiografu uznać należy, że ramię „C” to element lub część elementu tego urządzenia (poruszającego się ruchem obrotowym lub mającego możliwość niewielkiego obrotu) o kształcie litery „C”.

Ustalenie to przesądza o tym, że wskazany przez zamawiającego sposób mierzenia ramienia „C” należy odnieść do tego elementu/tej części elementu urządzenia, która ma kształt litery „C”, a tym samym o tym, że wskazanego przez zamawiającego sposobu mierzenia ramienia „C” nie można odnosić do innych elementów/części elementów urządzenia w szczególności „offsetu-u”, który nie ma postaci/kształtu litery „C”.

Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, iż „użyte pojęcie „ramię C” należy rozumieć „z okresu, kiedy pojęcie to zostało wprowadzone, tj. kiedy na rynku oferowane były wyłącznie urządzenia bez dodatkowego elementu, tj. offset-u”” (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy) - pojęcie to opisuje i dotyczy ówcześnie występujących i wciąż pozostających typowymi, konstrukcji urządzeń.

Potwierdzeniem prawidłowości takiego rozumienia pojęcia „ramienia C” jest to, jak pojęcie to jest rozumiane przez producentów angiografów (rozumienie właściwe dla danej branży), których aparat ma ramię właśnie w kształcie litery „C” - odwołujący złożył na rozprawie dowód nr 2 i dowód nr 3 dotyczące urządzeń o tradycyjnej konstrukcji: urządzenia INFX-8000V/G1 firmy TMS Sp. z o.o. z Warszawy oraz urządzenia przystępującego GE OEC Fluorostar Compact, w których parametry techniczne ujmują głębokość ramienia „C” elementu w kształcie litery „C” Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym oświadczył, że jego urządzenie ma unikalny rodzaj ramienia („Otóż w przypadku urządzenia Optima IGS 320 mamy do czynienia z unikalnym rodzajem ramienia C, który producent określa mianem „offset C-Arm”. Zaleta tej konstrukcji polega m.in. na tym, że wewnętrzna krawędź ramienia jest przesunięta względem ramion o tradycyjnej budowie, dostarczanych przez innych producentów." - str. 2 trzecie akapit”).

Odczytywanie wymogów SIWZ wedle unikatowego, specyficznego rozumienia poszczególnych pojęć przez każdego wykonawcę prowadzić by mogło do nieporównywalności oferowanych urządzeń pod względem oczekiwanych przez zamawiającego cech i parametrów, stąd takie rozumienie należy odrzucić.

Wymóg I/9 Specyfikacji technicznej.

Także w przypadku tego wymogu zamawiający nie wskazał specyficznego sposobu rozumienia użytych przez siebie zwrotów, wobec czego ponownie należy się odwołać do tego, jakie znaczenia należy im przypisać na gruncie języka polskiego.

Kluczowym jest ustalenie znaczenia zwrotów: „odjazd statywu” oraz „nieograniczony dostęp”.

Odjazd to wyjazd, ruszenie w drogę, w podróż, odejście pociągu, statku lub innego środka lokomocji.

Wobec powyższego, w odniesieniu do statywu, uznać należy, że odjazd statywu to nic innego jak ruszenie statywu z danego miejsca - zmiana pozycji statywu (bez zdeterminowania sposobu poruszania się - poprzez obrót, czy w inny sposób).

Nieograniczony to nie mający żadnych ograniczeń, niczym nie skrępowany, absolutny, zaś dostęp to możność dotarcia, dojścia, dostania się do jakiegoś miejsca.

Ustalając rozumienie wymagania z punktu I/9 Specyfikacji technicznej z uwzględnieniem powyższego stwierdzić należy, że zamawiający wymagał takiego ustawienia statywu - pozycji parkingowej (takiej zmiany jego położenia), który będzie gwarantował niczym nieograniczone dostanie się do znajdującego się na stole pacjenta.

W przypadku zaoferowanego przez przystępującego urządzenia swobodny, nieograniczony dostęp do znajdującego się na stole pacjenta jest możliwy jedynie z tych trzech stron, przy których nie jest ustawiony statyw w pozycji parkingowej - to sam statyw blokuje dostęp do pacjenta na pewnym odcinku stołu, co przesądza o uznaniu, że nie jest to dostęp nieograniczony - jak oświadczył sam Przystępujący na rozprawie „wymóg zamawiającego dotyczący nieograniczonego dostępu do pacjenta, w przypadku urządzenia zaoferowanego przez przystępującego, jest możliwy, ponieważ urządzenie ma dwie pozycje

parkingowe i w zależności od danej pozycji parkingowej statywu strona, do której chce się mieć dostęp będzie dostępna w nieograniczony sposób” (str. 4-5 Protokołu posiedzenia i rozprawy).

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że treść oferty odwołującego jest sprzeczna z treścią punktów: I/4 i I/9 załącznika nr 2 do SIWZ Specyfikacji technicznej.

Przystępujący niezgodnie ze stanem faktycznym oświadczył, że głębokość ramienia „C” mierzona od promienia centralnego do wewnętrznej krawędzi ramienia wynosi „C”, ponieważ przystępujący w niezgodny ze wskazanym przez zamawiającego sposobem obliczył głębokość ramienia „C”. Jak wynika z dowodu opisanego jako nr 1, złożonego przez odwołującego na rozprawie - obliczenia głębokości ramienia C aparatu Optima IGS 320 głębokość ramienia „C” (elementu/części elementu urządzenia w kształcie litery „C”) nie przekracza 84,9 cm (czego zresztą przystępujący nie negował).

Przystępujący niezgodnie ze stanem faktycznym oświadczył także, że odjazd statywu umożliwia nieograniczony dostęp do pacjenta na stole ze wszystkich stron skoro dostęp ten ogranicza sam statyw.

Skład orzekający Izby nie dopuścił i nie poddał ocenie złożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu opisanego jako nr 4 ze względu na bardzo słabą jakość rycin, uniemożliwiającą odczytanie informacji - opisów na rysunkach.

Skład orzekający Izby ocenił, że złożony przez odwołującego na rozprawie dowód opisany jako nr 6.1. - odwołanie przystępującego z dnia 29 kwietnia 2016 r. wniesione w postępowaniu WSZSP-RZP-333/29/2016 (poz. 3 OPZ prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego SP ZOZ z Lublina (20-718) oraz dowód opisany jako nr 6.2. - odwołanie przystępującego z dnia 10 kwietnia 2015 r. wniesione w postępowaniu 2/ZP/PN/15 prowadzonym przez Inwestycje Medyczne Łódzkiego Sp. z o.o. z Łodzi (pkt 12 Parametr I.8) nie stanowią potwierdzenia, że zaoferowane przez przystępującego w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego urządzenie nie spełnia wymogów z punktu I/9, ponieważ nie wiadomo nawet, jakie urządzenie (czy takie jak w przedmiotowym postepowaniu) chciał zaoferować przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez ww. zamawiających, domagając się zmiany postanowień SIWZ.

Skład orzekający Izby ocenił, że złożony przez odwołującego na rozprawie dowód, opisany jako dowód 7 nie stanowi potwierdzenia, że przystępujący ramię „C” w przypadku urządzenia IGS 320 rozumie jako konstrukcję bez offset-u, ponieważ na rysunku element w kształcie litery „C” nie dotyczy ramienia („arm”), ale łuku „arc”. Na rysunku to nie oznaczenie „3”, na które wskazywał odwołujący, ale oznaczenie 1 dotyczy elementu ramienia („arm”). Nie sposób uznać, aby w języku angielskim pojęcia „arm” i „arc” były znaczeniowo tożsame, co miałoby wynikać z tłumaczenia oznaczeń przez odwołującego, zakwestionowanego przez przystępującego.

Zarzut wadliwego wyboru oferty przystępującego, podlegającej odrzuceniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się (zarzut drugi).

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze - jako najkorzystniejszej - oferty przystępującego.

Odwołujący postawił ten zarzut w konsekwencji zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.

Biorąc pod uwagę, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia potwierdził się (zarzut pierwszy)

skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził.

Oferta, która winna zostać odrzucona nie może być podana ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny ofert na równi z ofertami prawidłowymi i ocena taka nie może prowadzić do wskazania takiej oferty jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający, poddając podlegającą odrzuceniu ofertę przystępującego ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny ofert i dokonując wyboru takiej oferty naruszył przepis art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ jako najkorzystniejszą wybrano ofertę, która za taką nie mogła zostać uznana, wobec czego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

......................................

KIO 1716/19 11