Wyrok KIO 1712/20 z 8 września 2020

Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu medycznego do biopsji stereotaktycznej piersi wraz z dzierżawą systemu do biopsji. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 12 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 092-219183.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania w części 1 wykonawca TIMKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł odwołanie 23 lipca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty BARD Poland Sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako; „BARD”, złożonej w części nr 1 postępowania, ze względu na jej niezgodność z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ” ze względu na:
2. zaoferowanie igieł biopsyjnych o długości poniżej 13 cm, podczas gdy zamawiający w ramach „Arkusza cenowego - część I" (w pozycji 1) stanowiącego Załączniku nr 1a do SIWZ wymagał, aby zaoferowane igły miały długość min. 13 cm,
3. zaoferowanie uchwytu do igieł niekompatybilnego ze stołem do biopsji stereotaktycznej typu „AFFIRM PRONE TABLE firmy Hologic” podczas, gdy zamawiający w ramach „Arkusza cenowego - część I” (w pozycji 3) stanowiącego Załącznik nr 1a do SIWZ wymagał, aby zaoferowany uchwyt do igieł kompatybilny z będącym na stanie szpitala systemem biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic,
4. w związku z powyższym zaoferowanie w ramach swojej oferty sprzętu niespełniającego wymogu z punktu 3 ppkt 19 („Opis przedmiotu zamówienia") SIWZ dotyczącego kompatybilności jako sprzętu niegwarantującego kompletnej, kompleksowej i pełnej funkcjonalności, zapewniającej bezpieczne podjęcie oraz wykonywanie pracy, zgodnie z przeznaczeniem sprzętu, który posiada zamawiający oraz niewymagającego od zamawiającego ponoszenia dodatkowych kosztów,
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą zaniechanie wykluczenia BARD, z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji stanowiących elementy oferty, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6. art. 87 ust. 1 Pzp przez dokonanie przez zamawiającego wybiórczego i dowolnego wezwania BARD do złożenia wyjaśnień oferty 6 września 2020 r. z ograniczeniem wezwania jedynie do kwestii związanej z uchwytami do igieł, zaniechawszy przy tym wezwania BARD do wyjaśnienia pozostałych niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ podniesionymi w odwołaniu z 29 czerwca 2020 r.;
7. 89 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez przeprowadzenie z BARD niedopuszczalnych w negocjacji dotyczących treści oferty oraz bezzasadne zastosowanie powyższych przepisów w konsekwencji błędnego przyjęcia, iż oferta złożona przez BARD zawiera inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
8. art. 186 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonywanie przez zamawiającego czynności mających na celu poniesienie przez odwołującego szkody, w szczególności unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty mimo niedokonania uwzględnienia odwołania z 29 czerwca 2020 r., dokonanie niepełnych, a zatem iluzorycznych czynności dalszego badania i oceny ofert, co wskazuje na działanie wbrew zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
9. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty BARD jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz została wniesiona przez wykonawcę BARD, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
10. art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, że jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty - BARD, jako oferty najkorzystniejszej w 1 części postępowania, powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie tej części i odrzucenie oferty BARD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wykluczenie BARD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz o dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w części 1.

Wykonawca BARD przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę. Zamawiający za pisemną odpowiedzią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Opisując przedmiot zamówienia w pkt 3 ppkt 19 SIWZ zamawiający ustalił, że kompatybilność, o której mowa w SIWZ i załącznikach, rozumiana jest jako zagwarantowanie kompletnej, kompleksowej i pełnej funkcjonalności, zapewniającej bezpieczne podjęcie oraz wykonywanie pracy, zgodnie z przeznaczeniem sprzętu, który posiada Szpital Uniwersytecki. Pełna funkcjonalność obejmuje również brak konieczności ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów, w szczególności zakupu dodatkowego sprzętu, wyposażenia, czy usługi.

Wykonawcy, zgodnie z Załącznikami nr 1 i 1a do SIWZ stanowiącymi „Formularz Oferty”, „Arkusz cenowy - część I”, „Arkusz cenowy - część II"), musieli uwzględnić wymóg zapewnienia kompatybilności. Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia, że zaoferowany towar jest w pełni kompatybilny z posiadanym przez szpital systemem do biopsji Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic.

W pozycji 1 kolumny „Parametry wymagane” tabeli do „Arkusza cenowego - część I" stanowiącego Załącznik nr 1a do SIWZ zamawiający opisał wymagania dotyczące igieł biopsyjnych w następujący sposób:

„Sterylna igła biopsyjna wraz z drenami do biopsji kompatybilna z będącym na stanie szpitala systemem biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic, do biopsji pod kontrolą RTG:

9G okno biopsyjne 20 mm i 12 mm, długość igły min. 13 cm, dreny wyposażone w konektor Y do podawania manualnego i automatycznego znieczulenia do miejsca aspiracji. Igła wyposażona w koszyk na bioptaty.

Zamawiający dopuszcza igły w trzech rozmiarach 7G, 10G, 12G do biopsji pod kontrolą RTG kompatybilne z Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic z dodatkową możliwością regulacji wielkości komory w igle biopsyjnej tzw. komora pełna 19 mm i połowa komory 9,5mm w celu zwiększenia możliwości doboru odpowiedniego rozmiaru igły do wielkości pobieranego wycinka”.

W pozycji 1 „Arkusza cenowego” kolumny „Parametry wymagane” tabeli do „Arkusza cenowego - część II” zamawiający zamieścił następujący opis:

„Sterylna igła biopsyjna wraz z drenami do biopsji kompatybilna do biopsji pod kontrolą MRI: 9G okno biopsyjne 20 mm i 12mm, długość igły min. 14 cm, dreny wyposażone w konektor Y do podawania manualnego i automatycznego znieczulenia do miejsca aspiracji. Igła wyposażona w koszyk na bioptaty.

Zamawiający dopuszcza, sterylną igłę biopsyjną wraz z drenami do biopsji, kompatybilną do biopsji pod kontrolą MRI: 7G 134 mm i 10G 133 mm, okno biopsyjne 19 mm i 9,5 mm. Igła wyposażona w koszyk na bioptaty”.

W toku postępowania zamawiający zmienił opis pozycji 6 „Arkusza cenowego” dla części nr 1 przez wskazanie, że dopuszcza igły o długości 13 cm z pozycji 1. Zmiana ta była wynikiem odpowiedzi na pytanie nr 9 w wyjaśnieniach treści SIWZ z 21 maja 2020 r., zawierające prośbę o uznanie za równoważne igieł o długości 13 cm czyli długości minimalnej wymaganej w pozycji 1 - opisujące

5

parametry igły. W odpowiedzi zamawiający dopuścił w części 1 w pozycji 6 igły o długości 13 cm z pozycji V. Na pytanie 8 zawierające prośbę o potwierdzenie, że oferowane igły muszą być dedykowane do procedury biopsyjnej wykonywanej pod systemem RTG czyli stołu biopsyjnego Affirm Prone Biopsy, zamawiający odpowiedział, że igły nie muszą być dedykowane do systemu RTG.

W pkt 3 Arkusza cenowego zamawiający opisał:

„Uchwyt do igieł kompatybilny z będącym na stanie szpitala systemem biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic oraz igłami ujętymi w zamówieniu.

Zamawiający dopuszcza uchwyt do igieł kompatybilny z drenami igieł 7G, 10G i 12G i systemem biopsyjnym Affirm Prone Biopsy System firmy Hologic".

Jak wynika z wypełnionego przez BARD „Arkusza cenowego - część 1” oraz dokumentów uzyskanych przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca w pkt 1 zaoferował igły: - 7G Regularna, kod produktu: ECP017G - długość igły: 11,4 cm, - 10G Regularna, kod produktu: ECP0110G - długość igły: 11,3 cm, - 12G Regularna, kod produktu: ECP0112G - długość igły: 11,2 cm.

W pkt 3 zaoferował natomiast uchwyt GEUPNGB.

18 czerwca 2020 r. zamawiający przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę BARD, w związku z czym 29 czerwca 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty BARD z powodu zaoferowania igieł biopsyjnych o długości poniżej 13 cm oraz uchwytu do igieł niekompatybilnego ze stołem do biopsji stereotaktycznej typu „AFFIRM PRONE TABLE firmy Hologic. 6 lipca 2020 r. zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Nie uwzględnił zarzutów odwołania, a w odpowiedzi złożonej do Izby wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Oświadczył również, że poinformował wykonawców o zamiarze powtórzenia czynności badania i oceny w części 1 postępowania. Wywiódł, że odwołanie w przedmiotowej sprawie utraciło rację bytu wobec zniesienia czynności będącej podstawą wniesienia zarzutów, a zamawiający jest w trakcie przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący cofnął odwołanie w związku z czym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z 28 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1447/20) Pismem z 6 lipca 2020 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał BARD do złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności dotyczących uchwytu do stojaka. Nie żądał wyjaśnień w zakresie pozostałych zarzutów odwołania. W odpowiedzi z 9 lipca 2020 r. BARD oświadczył, że:

„zaoferowaliśmy uchwyt o wskazanej nazwie handlowej Encor Fire Forward producenta Bard SenoRx a na potwierdzenie, że produkt spełnia opis przedmiotu zamówienia załączyliśmy ulotkę. Treść oferty odpowiada treści SIWZ, gdyż treścią oferty jest konkretyzacja świadczenia w postaci szczegółowego opisu tej pozycji i przedmiotem jest uchwyt, a nie tuleja. Tulei nie da się zastosować alternatywnie do uchwytu, jej przeznaczenie jest zupełnie inne. Kolumna z numerem katalogowym ma tylko znaczenie pomocnicze, techniczne i tam doszło do zwykłej omyłki w postaci wpisania niewłaściwego numeru katalogowego. A mianowicie prawidłowy numer to ENCFF02. (...) Dane techniczne można w sposób niebudzący wątpliwości i widoczny „na pierwszy rzut oka” wywieźć dodatkowo z dołączonej do oferty ulotki. ” Pismem z 9 lipca 2020 r. zamawiający dokonał poprawienia oferty BARD na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami dla zaoferowanego produktu wskazanego w kolumnie „nazwa handlowa / producent” Bard SenoRx / Encor Fire Forward właściwy numer katalogowy to ENCFF02, zgodny z numerem wskazanym w materiałach firmowych, odpowiadającym przedmiotowi zamówienia określonemu w poz. 3, złożonych na wezwanie zamawiającego. BARD pismem z 9 lipca 2020 r. wyraził zgodę na poprawienie oferty, w związku z czym pismem z 13 lipca 2020 r. zamawiającym poinformował o ponownym wyborze oferty BARD, jako najkorzystniejszej.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoznanie zarzutu dotyczącego igieł do biopsji wymaga w pierwszej kolejności wykładni postanowienia pkt 1 Arkusza cenowego.

Zamawiający posłużył się w nim opisem składającym się z dwóch elementów. W pierwszym opisał podstawowy typ igły, w stosunku do którego wymagał: średnicy igły - 9G, wielkości okna biopsyjnego - 20 mm i 12 mm oraz minimalnej długości - 13 cm. W drugiej części opisu zamawiający dopuścił igły o trzech innych rozmiarach średnicy 7G, 10G, 12G i dwóch innych oknach biopsyjnych (komorach): tzw. komora pełna 19 mm i połowa komory 9,5 mm. Kwestia przeznaczenia igieł do wykonywania biopsji pod kontrolą RTG została wyjaśniona przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie 8 z 21 maja 2020 r. i nie ma znaczenia dla rozpoznania zarzutów odwołania.

Istotne dla oceny zarzutów jest ustalenie, czy w odniesieniu do igieł o średnicy 7G, 10G, 12G zamawiający wymagał utrzymania wymogu minimalnej długości 13 cm. Takie było stanowisko odwołującego, z którym nie zgadzał się zamawiający wywodząc, że kwestia ta nie była uregulowana w SIWZ, w związku z czym BARD nie może być obciążany brakiem jednoznaczności opisu wymagań zamawiającego.

Izba nie zgadza się z tym twierdzeniem. SIWZ będąca dokumentem łączącym w sobie elementy oświadczenia wiedzy i woli zamawiającego podlega wykładni. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp ustalają preferencję na rzecz wykładni literalnej, jednak nawet wykładnia literalna danego postanowienia specyfikacji nie może następować in abstracto, w oderwaniu od innych postanowień dotyczących tego samego elementu zamówienia. Wykładnia literalna musi też uwzględniać zasady logiki i doświadczenia życiowego. Z punktu widzenia tych zasad niemożliwe jest, aby zamawiający, który opisał wymaganie dotyczące długości igły w stosunku do igły o podstawowym rozmiarze 9G, całkowicie pominął kwestie długości tej igły w odniesieniu do igieł o innych długościach. Pogląd przeciwny prowadziłby do tego, że zaoferowanie igieł o dowolnej długości oznaczałoby spełnienie wymagań zamawiającego, z czym nie sposób się zgodzić. Nawet dla osoby nie dysponującej specjalistyczną wiedzą z zakresu radiologii oczywistym jest, że przy wykonywaniu zabiegów biopsji długość igły ma znaczenie.

W związku z tym, że zamawiający w odniesieniu do igieł o średnicy 7G, 10G, 12G nie ustalił w SIWZ innej długości minimalnej jedyną logiczną wykładnią SIWZ jest przyjęcie, że również w odniesieniu do igieł o takich średnicach wymagał minimalnej długości 13 mm.

Z wnioskowaniem tym współbrzmią odpowiedzi na pytania 8 i 9 zawarte w wyjaśnieniach treści SIWZ z 21 maja 2020 r. oraz brzmienie pkt 1 „Arkusza cenowego” dla części II postępowania.

Porównanie brzmienia tych dwóch postanowień wskazuje, że zamawiający w sytuacji dopuszczenia innej długości minimalnej igły o średnicach innych niż podstawowa, kwestię tę regulował wprost.

Z pisma E.y Nunes, na które powołują się zarówno odwołujący, jak i przystępujący wynika, iż systemy biopsji piersi ENCOR i ENCOR ENSPIRE firmy BRAND są kompatybilne ze wszystkimi wiodącymi platformami stereotaktycznymi i platformami biopsji metodą temosyntezy, w tym z systemem biopsji Hologic Affirm wykonywanej w pozycji leżącej na brzuchu. W dalszej części pisma wskazano, że „System Biopsji Piersi ENCOR ENSPIRE jest aktualnie stosowany w zabiegach klinicznych wykorzystujących system prowadzenia biopsji piersi Affirm w pozycji pionowej i leżącej (na brzuchu) oraz w zabiegach biopsji metodą tomosyntezy. W załączniku nr 1 do tego pisma, przedstawiono parametry igieł dla Systemu Biopsji Piersi ENCOR i ENCOR ENSPIRE oraz stwierdzono, że rozmiar regularny jest wskazany dla wszystkich zabiegów z wyjątkiem bocznego podejścia, dla którego zaleca się igły długie (Long size)”.

Załącznik wymienia 5 rodzajów igieł wraz ze wskazaniem ich długości:

1. 7G Regularna, kod produktu: ECP017G - długość igły: 11,4 cm;
2. 10G Regularna, kod produktu: ECP0110G - długość igły: 11,3 cm;
3. 12G Regularna, kod produktu: ECP0112G - długość igły: 11,2 cm;
4. 7G Długa, kod produktu: ECPMR017G, długość igły: 13,4 cm;
5. 10G Długa, kod produktu: ECPMR01001G, długość igły: 13,3 cm.

Skoro BARD zaoferował igły regularne 7G, 10G i 12G nie spełnił wymagań zawartych w SIWZ. Igły te mają odpowiednio długości: 11,4 cm, 11,3 cm i 11,2 cm, czyli nie spełniają wymagania minimalnej długości 13 cm.

Do innego zapatrywania nie składania oświadczenie lekarzy załączone do odpowiedzi na

odwołanie. Jego autorzy stwierdzają wprawdzie, że z powodzeniem wykonują zabiegi biopsji w podejściu bocznym igłami krótszymi niż 13 cm, jednak nie wskazują jaka minimalna długość igły zapewnia wykonie biopsji w tym podejściu. Logiczne jest, że długość igły wykorzystywanej w podejściu bocznym może zależeć od budowy ciała danej pacjentki. Zwrócić należy w tym kontekście uwagę na stanowisko odwołującego, w którym wskazywał on, że ewentualne wykonanie biopsji w podejściu bocznym krótszą igłą u części pacjentek może się wiązać z dodatkowym wkłuciem lub zastosowaniem kolejnej dawki promieniowania. Zatem stwierdzenie „wykonanie z powodzeniem” może mieć różną treść z punktu widzenia personelu medycznego i pacjentów.

Odwołanie się lekarzy do treści dokumentacji postępowania, zapewnienia konkurencyjności w postępowaniu oraz najniższego kosztu wykonania procedury nie dotyczy bezpośrednio pracy lekarza, którą jest udzielanie świadczeń medycznych i w ocenie składu orzekającego tworzy wrażenie złożenia oświadczenia, co podważa jego wiarygodność. Lekarze wskazują na zakres długości igieł 50-180 mm.

Jednak zamawiający opisując swoje wymagania nie odesłał do tego zakresu, lecz doprecyzował swoje wymagania przez ustalenie minimalnej długości.

Izba zważyła również, że BARD posiada w swej ofercie handlowej igły spełniające te wymagania zamawiające, jednak są one droższe. Nie dano wiary oświadczeniu BARD złożonym na rozprawie, że nie był w stanie zaoferować ich zamawiającemu w postępowaniu, gdyż nie udałoby się ich skalibrować w ramach systemu użytkowanego przez zamawiającego, z powodu jego całkowitej gołosłowności.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BARD znalazł zatem potwierdzenie.

Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.

Zamawiający był uprawniony do tego, aby poprawić ofertę BARD w ten sposób, że wadliwie wskazany w pkt 3 arkusza cenowego numer katalogowy uchwytu zastąpił prawidłowym oznaczeniem katalogowym. Izba zważyła, że oferta przystępującego w była w tym punkcie dotknięta wewnętrzną sprzecznością. BARD jako nazwę handlową wskazał prawidłowo nazwę uchwytu - Bard SonoRx, jednocześnie jednak podał numer katalogowy produktu GE. Ponadto podane oznaczenie GEUPNGB wskazywało na tuleję, nie na uchwyt. Ponieważ zamawiający dysponował prawidłowym oznaczeniem uchwytu w karcie katalogowej, mógł dokonać poprawy powstałego uchybienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie naruszył tego przepisu.

Czynności zmierzające do poprawienia powstałej omyłki nie stanowiły negocjacji treści oferty zabronionych przez art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający dostrzegł sprzeczność oferty BARD i działając zgodnie z ustawą zwrócił się o wyjaśnienia. Wyjaśnienia zostały udzielone na podstawie dokumentów znajdujących się już wówczas u zamawiającego. Czynności te nie mogą być poczytane za negocjacje.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przesłanką koniczną wykluczenia na podstawie tego przepisu jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, co do faktów.

Tak nie jest w okolicznościach sprawy. BARD zgodnie ze stanem rzeczywistym wskazał jaki produkt oferuje zamawiającemu. Jeśli odwołujący twierdzi, że oferowany uchwyt nie był kompatybilny z oferowanym systemem obowiązany był wskazać dowody na poparcie swego twierdzenia.

Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 i art.

7 ust. 1 Pzp, gdyż zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie uwzględnienie zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postepowanie po uwzględnieniu zarzutów odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania. Należy jednak odnieść się krytycznie do prowadzenia przez zamawiającego postępowania po wniesieniu odwołania z 29 czerwca 2020 r.

Przede wszystkim nie ma wątpliwości, że unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nastąpiło skutkiem wniesienia odwołania. W tej sytuacji zamawiający powinien uwzględnić zarzuty odwołania, a tego zaniechał. Działaniem in fraudem lege jest sytuacja, w której zamawiający, jeśli nie zgadza się ze wszystkimi zarzutami odwołania nie uwzględnia odwołania w części, w której zamierza powtórzyć czynność kwestionowaną odwołaniem. W okolicznościach sprawy zamawiający w sensie materialnym uwzględnił jeden z zarzutów odwołania, jednak nie wskazał, że nie zgadza się z pozostałymi zarzutami. Brak wiedzy w tym zakresie mógł mieć wpływ na czynności procesowe odwołującego. Zamawiający uniemożliwił zbadanie tych zarzutów w ramach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1447/20 i w skrajnym przypadku mógł doprowadzić do braku rozpoznania tych zarzutów w ogóle. Takie postępowanie zamawiającego pozostaje w sprzeczności z zasadami zawartymi w art. 7 ust. 1 Pzp. Jest bowiem nieprzejrzyste i faworyzuje wykonawcę, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą.

Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było potwierdzenie naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Czynność wyboru podlegającej odrzuceniu oferty

BARD nie odpowiada przepisom ustawy.

Pomimo tego, że odwołanie nie zostało uwzględnione w odniesieniu do wszystkich zarzutów Izba postanowiła kosztami postępowania obciążyć w całości zamawiającego. Zasadnicze zarzuty odwołania dotyczyły prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty oraz braku zgodności oferty BARD z SIWZ i w tym zakresie odwołanie zostało uwzględnione. Oddalone zarzuty odwołania w przeważającej części wynikały ze sposobu prowadzenia przez zamawiającego postępowania po wniesieniu pierwszego odwołania, co w okolicznościach sporu - z powodów wskazanych wyżej - nie powinno być policzone na niekorzyść odwołującego się wykonawcy.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).

Przewodniczący

................................

11