Wyrok KIO 1644/20 z 13 sierpnia 2020

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Centrum Innowacji oraz Badań Prozdrowotnej i Bezpiecznej Żywności zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 31 stycznia 2020 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 2020/S 022-047101.

W dniu 6 lipca 2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 oraz o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Klimczaka 1 i ERBUD Operations spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.

Sygn. akt

KIO 1644/20

W dniu 16 lipca 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Warbud SA. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 lipca 2020r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16 lipca 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw prawnych i faktycznych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie i Erbud Operations Sp. z o.o. siedzibą w Jasionce (dalej: „Konsorcjum Erbud”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy:

1. art. 24 ust. 1 pkt 17 przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud pomimo, iż wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót sanitarnych i Głównego technologa, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert, ewentualnie:
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", tj. informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Głównego technologa.
3. art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności poinformowania o wykluczeniu Konsorcjum Erbud z postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust.

1 ustawy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Erbud;

1. dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Erbud z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Erbud w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy;
2. utrzymanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta odwołującego pod względem rankingu ofert z dnia ich otwarcia uplasowała się na pozycji trzeciej. Z informacji o wyniku postępowania przesłanej przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2020r. wynika, że zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy z uwagi na brak przedłużenia przez tego wykonawcę terminu związania ofertą) oraz wykluczył Konsorcjum Erbud na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Z informacji o wykluczeniu Konsorcjum Erbud wynika, że wykonawca ten nie został wykluczony na podstawie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, jakie zachodzą w niniejszej sprawie. Mając na uwadze obowiązujące w postępowaniu kryteria oceny ofert, to w przypadku, gdyby oferta Konsorcjum Erbud podlegała ocenie, wówczas to ona zostałaby uznana za najkorzystniejszą (wykonawca Budimex nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w związku z czym, nie ma możliwości uzyskania zamówienia). Jednocześnie, biorąc pod uwagę, iż terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi, a zamawiający wykluczając Konsorcjum Erbud nie wskazał wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia, to ewentualna ponowna ocena ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum Erbud może uniemożliwić odwołującemu wskazanie tych podstaw na późniejszym etapie postępowania ze względu na uchybienie terminowi.

Jednocześnie należy podkreślić, iż istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że Konsorcjum Erbud złoży odwołanie kwestionujące czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania, bowiem w przypadku skutecznego zakwestionowania przez Konsorcjum Erbud czynności wykluczenia wskazanej w informacji wynikach postępowania, oferta Konsorcjum Erbud zostanie sklasyfikowana wyżej niż oferta odwołującego. W konsekwencji, odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a zamawiający dokona wyboru oferty Konsorcjum Erbud, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu również na innych podstawach faktycznych i prawnych niż te wskazane obecnie przez zamawiającego. Innymi słowy, jedyną prawnie skuteczną możliwością zapobieżenia powstania szkody u odwołującego jest wniesienie odwołania na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz może ponieść szkodę w związku z zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum Erbud również na wskazanych poniżej podstawach faktycznych i prawnych.

Odwołujący podniósł, że z dokumentów udostępnionych odwołującemu wynika, że zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum Erbud na wszystkich podstawach faktycznych i pranych. Dotyczy to, wskazywanego w ofercie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta technologa - Pana W. W. .

Zamawiający Wykluczył Konsorcjum Erbud na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Z ostrożności procesowej odwołujący podnosi, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, może być również art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Konsorcjum Erbud, co najmniej wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło bowiem informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. podało wprowadzające w błąd informacje, dotyczące doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót sanitarnych, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert.

Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 21 lutego 2020r.

sygn. akt

KIO 247/20:

„ Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie ograniczył też zakresu podawanych przez wykonawcę informacji, albowiem nie sprecyzował (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy) o jakie informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji. ” Tym samym jako podstawa prawna wykluczenia Konsorcjum Erbud z postępowania, w związku z zaistniałą podstawą faktyczną, winien być również art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Zgodnie z pkt 14.3 ppkt 3) lit. e) SIWZ, zamawiający, w kryterium „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Głównego technologa”, przyznawał punkty za:

„skierowanie do realizacji zamówienia projektanta, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję głównego technologa przy co najmniej

jednym wielobranżowym projekcie budowlanym i wykonawczym, który uzyskał prawomocną decyzję pozwolenia na budowę dla nowoprojektowanego lub przebudowywanego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, w którym znajdowały się pomieszczenia laboratoryjne. ” Mając na uwadze treść ww. kryterium, aby wykonawca mógł otrzymać punkty za doświadczenie danej osoby według odwołującego musiały zostać spełnione łącznie następujące warunki: • osoba musiała sprawować funkcję głównego technologa zarówno przy projekcie budowlanym i wykonawczym, • projekt musiał uzyskać prawomocną decyzję pozwolenia na budowy dla nowoprojektowanego lub przebudowywanego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, • w obiekcie musiały znajdować się pomieszczenia laboratoryjne.

Konsorcjum Erbud w swojej ofercie, na stanowisko projektanta technologa wskazało Pana W. W., dla którego, w ramach punktowanego doświadczenia, została wskazana m.in. inwestycja pod nazwą Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, Wielobranżowy projekt budowlany zamienny i wykonawczy wraz z kosztorysami i STWiORB.

W ramach ww. zamówienia były wykonywane projekty technologii, jednak Pan W. W., podczas realizacji ww. zamówienia, nie tylko nie pełnił funkcji Głównego technologa, lecz nie był również autorem żadnego z projektów technologicznych.

Przedmiotowa inwestycja realizowana była w formule zaprojektuj i wybuduj przez Konsorcjum, którego Liderem była Spółka Akcyjna Warbud (pozostali konsorcjanci to Porr (Polska) S.A. i Vamed), natomiast Industria Project sp. z o.o., z ramienia której działał Pan W., była podwykonawcą w zakresie prac projektowych.

W ramach inwestycji w 2015r. został wykonany projekt budowlany zamienny, który, w zakresie ogólnej technologii medycznej wykonała Pani M. U.- O. . Kolejny projekt budowlany zamienny z 2017r. odnoszący się m.in. do ogólnej technologii medycznej wykonany został przez Pana K. T. .

Natomiast projekt wykonawczy technologii medycznej, wraz ze wszystkimi zmianami, wykonała Pani I. Z. .

Ponadto, w ramach inwestycji został wykonany jeszcze projekt architektury z technologią, którego autorami byli Panowie J. S. (2015r. i 2017r.) oraz K. T. (2017r.)

Na żadnym z ww. projektów, jako jego autor nie został wymieniony Pan W. W. . Pan W. W., został jedynie wskazany na niektórych projektach, jako koordynator prac projektowych, ale również w tych przypadkach jako autorzy projektów i osoby sprawdzające, zostały wpisane inne osoby.

Z faktu pełnienia funkcji koordynatora prac projektowych nie można zdaniem odwołującego przypisywać sobie autorstwa projektów. Czym innym jest bowiem funkcja koordynatora prac projektowych, a czym innym funkcja autora danego projektu. Dla przykładu, Pan W. widnieje jako koordynator prac projektowych również na projektach instalacji elektrycznych i sanitarnych, co nie jest tożsame z ich autorstwem, gdyż Pan W., wg. wiedzy odwołującego, nie posiada uprawnień projektowych w tych branżach.

1. W ramach kryterium oceny ofert punktowane było sprawowanie funkcji Głównego technologa, a nie koordynatora prac projektowych. Treść tego kryterium jest jasna i nie można jej zdaniem odwołującego dowolnie interpretować ani rozszerzać na etapie oceny ofert. Ponadto zamawiający wymagał, aby projekt obejmował pomieszczenia laboratoryjne, przy czym pojęcie to zostało zdefiniowane w SIWZ. Skoro zatem osoba nie była autorem projektu technologicznego obejmującego swoim zakresem wymagane laboratoria, to nie posiada doświadczenia punktowanego w ramach kryterium oceny ofert.

W toku postępowania, odwołujący przekazał zamawiającemu ww. informację, wraz z dowodami potwierdzającymi podnoszone okoliczności:

Dowody znajdujące się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: • Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego - Architektura z technologią - strona tytułowa, wrzesień 2015r. - projektant J. S. oraz Ogólna technologia medyczna autor: p. M. U.-O., wrzesień 2015r. nazwa plików:

Szpital Prokocim_Architektura z technologią_str.tytułowa_J.S._09.2015., Szpital Prokocim_Ogólna technologia medyczna_M.U. O._09.2015. • Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego - Architektura z technologią - strona tytułowa, listopad 2017r. - projektant J. S., K. T. oraz Ogólna technologia medyczna autor: p.

K. T., listopad 2017r. nazwa plików:

Szpital Prokocim_Architektura z technologią_str .ty tułowa_J. S._K.T._l 1.2017, Szpital Prokocim_Ogólna technologia medyczna_K.T._l 1.2017. • Wyciąg z projektu wykonawczego - Technologia budynek C oraz Technologia budynek D - autor p. I. Z. nazwa plików:

Szpital ProkocimPWTechnologia_bud_C_I.Z., Szpital Prokocim_PW_Technologia_bud_D_I. Z. • Wyciąg z projektu wykonawczego - przykładowe rysunki: Technologia budynek C:

PW-C-TM-X-P-B01-0301 oraz Technologia budynek D: PW-D- TM-X-P-L01-0405 - autor p. I.

Z. nazwa plików:

Szpital Prokocim_PW_Rys_technologia_bud C_I.Z., Szpital Prokocim_PW_Rys_technologia_bud D_I.Z. • Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego - strony tytułowe: Instalacje elektryczne i niskoprądowe, Instalacje sanitarne, Instalacje elektryczne oraz z projektu wykonawczego strona tytułowa: Instalacje grzewcze i chłodzące nazwa plików:

Szpital Prokocim_PB_Instalacje elektryczne i niskoprądowe _W.W._09.2015., Szpital Prokocim_PB_Instalacje sanitame_W.W._09.2015., Szpital Prokocim_PB_Instalacje elektryczne_K.T._l 1.2017., Szpital Prokocim_PW_Instalacje grzewcze i chłodzące_J.S._03.2017.

Powyższe dokumenty według odwołującego jednoznacznie wskazują, iż Pan W. W. nie był autorem projektu technologii w ramach przedmiotowej inwestycji i nie sprawował funkcji głównego technologa. Tym samym zawarte w ofercie Konsorcjum Erbud informacje są niezgodne ze stanem rzeczywistym i wprowadzają zamawiającego w błąd.

W wyniku informacji przekazanej przez odwołującego, pismem z dnia 22 maja 2020r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Erbud o udzielenie wyjaśnień.

W odpowiedzi Konsorcjum Erbud udzieliło następujących wyjaśnień:

Przy opracowywaniu projektu budowlanego Pan W. W. pełnił między innymi funkcję technologa — dobierającego, opracowującego i konsultującego rozwiązania z zakresu technologii medycznej w ramach wykonywanego przez Industria Project Sp. z o. o. projektu.

Nadto Pan W. W. przy opracowywaniu projektu budowlanego koordynował przygotowywanie projektu pod względem technologicznym. - Na dalszych etapach prac projektowych (w szczególności w zakresie projektu wykonawczego) Pan W. W., jako doświadczony Projektant (dr inż. Budownictwa oraz mgr inż. Architekt) pełnił głównie funkcję Koordynatora Projektu — jednak w dalszym ciągu konsultował on również rozwiązania w ramach projektu technologii medycznej w związku z wykonywanym przez Industria Project Sp. z o. o. zakresem prac.

Konsorcjum Erbud zaznaczyło, iż ustawa Prawo Budowalne nie określa wprost zakresu prac/opracowań czy czynności, jakie powinien wykonywać główny technolog. Zadania faktycznie wykonywane przez Pana W. W. odnoszą się natomiast faktycznie do takiej funkcji.

Dla wskazanej kwestii nie jest kluczowe czy dana osoba była wpisana w tabelę projektu i zestawienie projektantów. ” Wyjaśnienia złożone przez Konsoijum Erbud, w ocenie odwołującego w sposób

jednoznaczny potwierdzają podnoszoną przez odwołującego okoliczność, iż Pan W. W. nie pełnił przy realizacji ww. zamówienia funkcji głównego technologa, ani na etapie przygotowywania projektu budowlanego, ani projektu wykonawczego. Tymczasem, kryterium było w tym zakresie jednoznaczne. zamawiający zamierzał przyznawać punkty za doświadczenie w pełnieniu funkcji głównego technologa, a nie koordynatora czy konsultanta. a. „dobór, opracowywanie i konsultowanie rozwiązań z zakresu technologii medycznej” na etapie projektu budowlanego - czynności te nie są tożsame z pełnieniem funkcji głównego technologa. Przy zamówieniu o takiej skali i złożoności, jak to miało miejsce w przypadku Budowy Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, osób dobierających, czy konsultujących rozwiązania techniczne było znacznie więcej. Istotne znaczenie ma jednak fakt, iż w ramach ww. inwestycji powstał projekt technologii, a jego autorem nie był Pan W., b. „koordynowanie przygotowania projektu” na etapie projektu budowlanego -jest to czynność organizacyjna w żaden sposób nie odpowiadająca funkcji ani zadaniom głównego technologa, c. „funkcja Koordynatora Projektu” w tym „konsultowanie rozwiązań w ramach projektu technologii medycznej” na etapie projektu wykonawczego - Koordynator Projektu i Główny technolog, to dwie odmienne funkcje. zamawiający nie przyznawał punktów, w tym kryterium, za pełnienie funkcji Koordynatora Projektu. W ramach projektu wykonawczego powstał projekt technologii, jednak jego autorem nie był Pan W. . Przyjęcie wyjaśnień Konsorcjum Erbud, iż Koordynator projektu z racji pełnienia swojej funkcji nabył doświadczenie również jako główny technolog, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że osoba Koordynatora Projektu może przypisać sobie dowolne doświadczenie, każdej z osób, której pracę w jakikolwiek sposób koordynowała. Oczywistym dla odwołującego jest, iż nie takiego doświadczenia oczekiwał zamawiający, ustanawiając kryterium doświadczenia w pełnieniu funkcji głównego technologa.

Konkludując, niezależnie od popartej dokumentami wiedzy odwołującego, iż Pan W. W. nie pełnił funkcji głównego technologa, wyjaśnienia Konsorcjum Erbud również potwierdzają tę okoliczność. Zatem, również w przypadku informacji dotyczących doświadczenia Pana W.

W., Konsorcjum Erbud wprowadziło zamawiającego w błąd, co winno skutkować jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a także wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podanie w wykazie osób, stanowiącym podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert, informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

W orzecznictwie Izby podkreśla się, iż aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), „na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy ustawy). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych Zastosowanie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, następuje w sytuacji, w której: a. Wykonawca wprowadza w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa - Odpowiedzialność wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, została ukształtowana w sposób odmienny niż w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy może nastąpić wyłącznie w przypadku,

gdy podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, dopuszcza natomiast wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Tak Izba wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-03-07, sygn. akt KIO 271/19. b. przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego - Za wprowadzające w błąd zamawiającego należy uznać wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli nie mające odzwierciedlenia w rzeczywistości. „W kwestii rozumienia co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r.

IICKN1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § I, art.

834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 §1,2, 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie ”prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami” i "danymi”), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. ” (tak w wyroku KIO z dnia 201903-07, sygn. akt KIO 271/190). c. przedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu - Przy czym należy w tym miejscu zauważyć, że sformułowanie, którym posługuje się ten przepis tj. „mogące mieć wpływ" wyraża możliwość, a nie skutek co prowadzi z kolei do wniosku, iż dla zastosowania sankcji przewidzianej w tym przepisie wystarczającym jest aby zaistniała możliwość takiego wpływu.

„Tym samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie wymaga podejmowania dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się, ze wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje ten przepis.

Ponadto przepis nie ogranicza zakresu podawanych przez wykonawcę informacji', albowiem nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust A pkt 16 ustawy ustawy) o jakie informacje chodzi. Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji. ” (tak w cytowanym już powyżej wyroku KIO z dnia 2019-03-07, sygn. akt KIO 271/190).

Szczegółowo kwestię podstaw wykluczenia z powodu podania w ofercie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w ramach kryteriów oceny ofert wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lutego 2020r. sygn. akt KIO 247/20. W wyroku tym Izba odniosła się również do kwestii nieprzyznania punktów, w ramach kryterium w którym zostały podane informacje nieprawdziwe, wskazując w tym przypadku na konieczność wykluczenia Wykonawcy z postępowania, a nie obniżenia punktacji:

Biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Konsorcjum Erbud odnośnie doświadczenia osób wskazanych w wykazie są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, informacje te - jako dotyczące kryteriów oceny ofert - mają istotny wpływ na decyzję zamawiającego, a ich podanie wynikało, jeżeli nie z celowego działania, to co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, to na gruncie niniejszej sprawy wypełniona została przesłanka powodująca konieczność wykluczenia ww. wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.

W dniu 16 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 20 lipca 2020r. Konsorcjum Erbud oświadczyło, że przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wniosło o oddalenie odwołania, oraz wskazało, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż zarzuty wobec niego podniesione w odwołaniu są bezzasadne. Został nieprawidłowo wykluczony z postepowania, a jego oferta nieprawidłowo odrzucona, na co wniósł własne odwołanie. Uwzględnienie

odwołania Konsorcjum Erbud i oddalenie odwołania w przedmiotowej sprawie pozwoli przystępującemu otrzymać zamówienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 lipca 2020r. udzielonego przez lidera konsorcjum tj. przez wiceprezesa zarządu i prokurenta lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 2 kwietnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 20 lipca 2020r.

W dniu 31 lipca 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.tj. oddalenie zaskarżenia czynności zamawiającego polegających na: zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum firm: Erbud Spółka Akcyjna oraz Erbud Operations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy, w związku z informacjami dotyczącymi doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót sanitarnych. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum firm: Erbud Spółka Akcyjna oraz Erbud Operations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy, w związku z informacjami dotyczącymi doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta technologa.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający określił minimalne wymagania dotyczące doświadczenia osób skierowanych do wykonania zamówienia. Dodatkowe doświadczenie tych osób stanowi jedno z trzech kryteriów oceny ofert. W postępowaniu zastosowanie ma art. 24aa ustawy.

Odwołanie odnosi się do zapisów zawartych w punkcie 14.3 ppkt 3) lit. c) i e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które po modyfikacjach z dnia 05.02.2020 r. i 11.03.2020 r. otrzymały następujące brzmienie: c) kierownik robót sanitarnych (DIII): za skierowanie do realizacji zamówienia kierownika robót sanitarnych posiadającego uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w trakcie realizacji roboty budowlanej o wartości minimum 10 mln zł polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, w którym znajdowały się pomieszczenia laboratoryjne, Wykonawca otrzyma 2 pkt za dodatkowe zadanie/a.

„e) projektant technolog (DV) - za skierowanie do realizacji zamówienia projektanta, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję głównego technologa przy co najmniej jednym wielobranżowym projekcie budowlanym i wykonawczym, który uzyskał prawomocną decyzję pozwolenia na budowę dla nowoprojektowanego lub przebudowywanego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, w którym znajdowały się pomieszczenia laboratoryjne.

Wykonawca otrzyma 2 pkt za każde odrębne dodatkowe zadanie do maksymalnej ilości 6 pkt” Odnośnie zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót sanitarnych, to zamawiający podniósł, że w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 06.07.2020 r. (pismo L.dz.DZP-291507-305/2020) zamawiający jako podstawę prawną wykluczenia Konsorcjum firm Erbud Spółka Akcyjna oraz Erbud Operations Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanych dalej „Konsorcjum”) wskazał art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy podczas, gdy należało wskazać art. 24 ust. 1 pkt 17) — „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Istotą wykluczenia Konsorcjum z postępowania było wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych, które miały wpływ na punktację przyznawaną w ramach kryteriów oceny ofert. Istota wykluczenia odpowiada art.

24 ust. 1 pkt 17) ustawy. Zatem mimo uchybienia jakim jest wskazanie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy jako podstawy prawnej wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający wskazał, że faktycznie Konsorcjum zostało wykluczone na podstawie art 24 ust. 1 pkt 17) ustawy.

W zawiadomieniu o wyniku postępowania zamawiający w następujący sposób uzasadnił wykluczenie Konsorcjum:

Dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do wykonania zamówienia stanowiło jedno z trzech kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z pkt 14.3.3) c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia za „skierowanie do realizacji zamówienia kierownika robót sanitarnych posiadającego uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w trakcie realizacji roboty budowlanej o wartości minimum 10 mln zł polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, w którym znajdowały się pomieszczenia laboratoryjne”, każdy z wykonawców mógł otrzymać 2 punkty za dodatkowe zadanie.

Wykonawca: Konsorcjum, ubiegał się o punkty w ramach przywołanego wyżej kryterium oceny ofert.

W celu uzyskania dodatkowych punktów wykonawca wskazał w ofercie jako Kierownika robót sanitarnych pana M. S. .

Z treści oferty złożonej przez wykonawcę wynika, że pan M. S. posiada 10-letnią praktykę zawodową podczas której sprawował funkcję kierownika robót sanitarnych oraz że w okresie od maja 2017 r. do grudnia 2019 r. pełnił funkcję kierownika robót przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie — Prokocimiu”.

W toku postępowania ujawniono, że pan M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót na inwestycji pn. „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie — Prokocimiu”, nie wpisywał się do Dziennika budowy w tym charakterze oraz, że funkcje te sprawowały inne osoby.

Pan M. S. brał udział przy realizacji wymienionej wyżej inwestycji z ramienia jednego z podwykonawców w zakresie robót wentylacyjno-klimatyzacyjnych.

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie poinformował, że „Pan M. S. brał udział przy realizacji instalacji sanitarnych podczas realizacji zadania „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego UJ Collegium Medicum w Krakowie Prokocimiu”. Był on zatrudniony przez podwykonawcę Generalnego Wykonawcy — firmę Polonez Plus sp. z o. o. realizującą zakres prac związanych z wentylacją j klimatyzacją. Kierownikiem z firmy Polonez Plus sp. z o. o. był m.in. Pan M. S., który pełnił funkcję kierownika projektu a okresowo także sprawował funkcję kierownika robót sanitarnych. Z ramienia firmy Polonez Plus sp. z o. o. był zatem również osobą sprawującą okresowo funkcję kierownika robót sanitarnych na wskazanej Inwestycji. Generalny Wykonawca posiadał własnych kierowników branżowych, którzy się wpisywali do dziennika budowy i nie było potrzeby aby przedstawiciele firmy Polonez Plus sp. z o.o. również się do niego wpisywali (..

W związku z tym, że pełnienie funkcji kierownika robót wiąże się z określonymi obowiązkami wynikającymi z Prawa budowlanego, w tym koniecznością wpisania do Dziennika budowy, a także ze związaną z tą funkcją odpowiedzialnością, nie można przyjąć, że pan M. S. faktycznie pełnił funkcję kierownika robót na wskazanej inwestycji.

Wykonawca nie zawarł w swojej ofercie informacji co do faktycznego udziału i zakresu czynności wykonywanych przez pana M. S. podczas realizacji inwestycji, wskazując jedynie, iż pełnił funkcję kierownika robót, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd co do rzeczywistego udziału pana M. S. przy realizacji tej inwestycji.

Rzeczywista podstawa wykluczenia Konsorcjum z postępowania wynika z uzasadnienia wykluczenia. Zamawiający powołał przykłady orzecznictwa potwierdzające tezę zamawiającego wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2013r. sygn. akt I OSK 117/12, wyrok SN z dnia 13 grudnia 1999r. sygn. akt I CKN 298/98 Wobec powyższego zarzut naruszenia alt. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym.

Konsorcjum nie wymieniło w wykazie osób skierowanych do wykonania zamówienia, w odniesieniu do doświadczenia Kierownika robót sanitarnych, większej ilości zadań aniżeli było to konieczne dla uzyskania maksymalnej liczby punktów, zatem przedstawione przez Konsorcjum informacje odnosiły się wyłącznie do podkryterium oceny ofert (DIII). Jako, że Konsorcjum nie przedstawiło informacji, które ewentualnie mogłyby być badane pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, na tym etapie postępowania, w którym Zamawiający dokonał wykluczenia Konsorcjum, nie mogły zaistnieć przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta technologa, to zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 14.3 ppkt 3) lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem zmian wprowadzonych w dniach 05.02.2020 r. i 11.03.2020 r., za skierowanie do realizacji zamówienia projektanta, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję głównego technologa przy co najmniej jednym wielobranżowym projekcie budowlanym i wykonawczym, który uzyskał prawomocną decyzję pozwolenia na budowę dla nowoprojektowanego lub przebudowywanego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, w którym znajdowały się pomieszczenia laboratoryjne, każdy z wykonawców mógł otrzymać 2 punkty za dodatkowe zadanie, do maksymalnej liczby punktów równej 6. Konsorcjum w swojej ofercie na stanowisko projektanta technologa wskazało pana W. W., dla którego, w ramach punktowanego doświadczenia, została wskazana m.in. inwestycja pod nazwą „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie — Prokocimiu”.

Odwołujący podnosi, że wskazana przez Konsorcjum osoba nie tylko nie pełniła obowiązków głównego technologa na wymienionej wyżej inwestycji, lecz nie była również autorem żadnego z projektów technologicznych. Jako, że odwołujący podnosił tą kwestię na etapie badania ofert, zamawiający zwrócił się do Konsorcjum z prośbą o udzielenie wyjaśnień w tej sprawie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum złożyło następujące wyjaśnienia: przy opracowywaniu projektu budowlanego Pan W. W. pełnił miedzy innymi funkcję technologa — dobierającego, opracowującego i konsultującego rozwiązania z zakresu technologii medycznej w ramach wykonywanego przez Industria Project Sp. z o.o. projektu.

Nadto Pan W. W. przy opracowywaniu projektu budowlanego koordynował przygotowywanie projektu pod względem technologicznym.

Na dalszych etapach prac projektowych (w szczególności w zakresie projektu wykonawczego) Pan W. W., jako doświadczony Projektant (dr inż. Budownictwa oraz mgr inż. Architekt) pełnił głównie funkcję Koordynatora Projektu — jednak w dalszym ciągu konsultował on również rozwiązania w ramach projektu technologii medycznej w związku z wykonywanym przez Industria Project Sp. z o.o. zakresem prac.

Zamawiający zaznaczył, iż ustawa Prawo Budowalne nie określa wprost zakresu prac/opracowań czy czynności, jakie powinien wykonywać główny technolog. Zadania faktycznie wykonywane przez Pana W. W. odnoszą się natomiast faktycznie do takiej funkcji.

Dla wskazanej kwestii nie jest kluczowe czy dana osoba była wpisana w tabelę projektu / zestawienie projektantów Zamawiający podkreślił, iż zaznaczono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia że realizacja przedmiotowego zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.).

Jak wyjaśniło Konsorcjum przepisy Prawa budowlanego „nie regulują zakresu prac/opracowań czy czynności, jakie powinien wykonywać główny technolog”, ponadto zamawiający nie określił detalicznie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co należy rozumieć przez sprawowanie funkcji głównego technologa, mając zatem na uwadze czynności, które faktycznie wykonywał pan W. W. przy projekcie budowlanym i wykonawczym dotyczącym inwestycji pn. „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie — Prokocimiu”, w ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że nie sprawował on funkcji głównego technologa.

Argumentacja odwołującego opiera się na twierdzeniu, że pan W. W. nie jest autorem żadnego z projektów technologicznych, a tym samym nie może pełnić funkcji głównego technologa.

W ocenie zaś zamawiającego technolog to specjalista odpowiadający za sprawne zorganizowanie i koordynowanie całego procesu. Typowe przykłady opisu stanowiska głównego technologa odwołują się przede wszystkim do takich czynności jak: organizowanie i koordynowanie pracy grupy technologów, nadzorowanie przygotowania projektu, nadzorowanie wdrożenia projektu, rozważanie i zatwierdzanie zmian.

Z przepisów prawa ani z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, że sprawowanie funkcji głównego technologa przy opracowywaniu projektu należy nierozerwalnie wiązać z autorstwem projektów technologicznych. Gdyby zamawiający wymagał, aby główny technolog był autorem projektów technologicznych dałby temu wyraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec powyższego nie doszło do podania przez Konsorcjum informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i brak jest podstaw do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy w zakresie dotyczącym projektanta technologa.

Konsorcjum nie wymieniło w wykazie osób skierowanych do wykonania zamówienia, w odniesieniu do doświadczenia projektanta technologa, większej ilości zadań aniżeli było to konieczne dla uzyskania maksymalnej liczby punktów, zatem przedstawione przez Konsorcjum informacje odnosiły się wyłącznie do podkryterium oceny ofert (DV). Jako, że Konsorcjum nie przedstawiło informacji, które ewentualnie mogłyby być badane pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, na tym etapie postępowania, w którym zamawiający dokonał wykluczenia konsorcjum, nie mogły zaistnieć przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp.

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, w ocenie zamawiającego nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy, to w przekonaniu zamawiającego nie doszło do zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy, w odniesieniu do informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót sanitarnych. Brak jest także przesłanek do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 16) i 17 ustawy, w odniesieniu do informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta technologa.

W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jest zdaniem zamawiającego bezpodstawny.

Jednocześnie zamawiający z ostrożności procesowej zwrócił uwagę, iż warunkiem koniecznym wniesienia odwołania jest zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy spełnienie przez odwołującego łącznie dwóch przesłanek: tj. wykazania posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Interes w uzyskaniu zamówienia to element stanowiący o istnieniu legitymacji czynnej, który każdorazowo musi zostać wykazany przez korzystający ze środka ochrony prawnej podmiot wnoszący odwołanie. Jego istnienie musi być każdorazowo weryfikowane przez skład orzekający w sprawie będącej przedmiotem wnoszonego odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji czynnej do wniesienia środków ochrony prawnej prowadzić musi zatem do oddalenia odwołania.

Odwołał się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2011 r., KIO 1837/11; KIO 1841/11; KIO 1853/11; KIO 1854/11; KIO 1855/11. W ocenie zamawiającego wykładnia rozumienia pojęcia interes w uzyskaniu zamówienia polega na istnieniu założenia utraty przez wykonawcę możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., KIO 2887/12. Również w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn.: środki ochrony prawnej czytamy: „W obecnym stanie prawnym ustawodawca nie posłużył się pojęciem interesu prawnego. Zmiana dokonana nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. może zatem sugerować, że chodzi także — obok interesu prawnego opartego na prawie materialnym — o bliżej nieskonkretyzowany interes rozumiany jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego.

Należy jednak zwrócić uwagę, iż nadal legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Niezależnie zatem od ww. zmiany odwołujący, nadal musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.

Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Pomimo zatem nieposłużenia się przez ustawodawcę pojęciem interesu prawnego wnoszący odwołanie, nie może powoływać się na interes hipotetyczny. Tym samym, brak konieczności oparcia się na normie prawa materialnego nie oznacza dowolności w ocenie, czy wnoszący środek ochrony prawnej jest do tego legitymowany”.

Kontynuując myśl zawartą w opinii UZP, zamawiający wskazał na inne orzeczenia KIO: wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r. KIO 1100/18.

W ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał istnienia przesłanek określonych w art.

179 ust. 1 ustawy, a tym samym jego odwołanie winno być oddalone bez konieczności

rozpatrywania podniesionych zarzutów.

Sygn. akt

KIO 1647/20

W dniu 16 lipca 2020r. odwołanie wniosło Konsorcjum Erbud. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 lipca 2020r. udzielonego przez lidera konsorcjum tj. przez wiceprezesa zarządu i prokurenta lidera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 2 kwietnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16 lipca 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. w odniesieniu do czynności wykluczenia Konsorcjum ERBUD z postępowania: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do informacji i inwestycji wskazanych przez Konsorcjum ERBUD na potrzeby uzyskania punktów przyznawanych w ramach oceny ofert; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUD z postępowania mimo braku do tego podstaw;
2. w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty Konsorcjum ERBUD mimo bezpodstawności i niezasadności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania;
3. w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy WARBUD S.A. w ramach oceny ofert liczby 98,00 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez przyznanie wykonawcy WARBUD S.A. w ramach oceny ofert liczby 98,00 pkt w przypadku, gdy Konsorcjum ERBUD został bezpodstawnie i niezasadnie wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona;
4. w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy WARBUD S.A.: - naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy WARBUD S.A. w przypadku, gdy wykonawca Konsorcjum ERBUD został bezpodstawnie i niezasadnie wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy WARBUD S.A.;
2. unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum ERBUD;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD;
4. dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Oferta złożona przez odwołującego powinna otrzymać najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert. Pomimo tego odwołujący został niezasadnie i bezpodstawnie wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. Jako najkorzystniejsza oferta została natomiast wybrana oferta wykonawcy WARBUD S.A. Oferta tego wykonawcy nie powinna jednak zostać wybrana i oceniona na 98,00 pkt, albowiem odwołujący nie powinien zostać wykluczony a jego oferta nie powinna zostać odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania jako najkorzystniejsza

zostałaby wybrana oferta odwołującego. Powyższe skutkuje powstaniem po stronie odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania.

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych.

Odwołujący podniósł, że w postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie zamawiający bezpodstawnie i niezasadnie wykluczył odwołującego i odrzucił jego ofertę. W rezultacie tego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy WARBUD S.A.

Takie rozstrzygnięcia nie zasługują na aprobatę. Odwołujący nie powinien zostać wykluczony, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, w konsekwencji czego oferta wykonawcy WARBUD S.A. nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Niezależnie od tego, że odwołujący w żadnym przypadku nie wprowadził zamawiającego w błąd (szerzej o tym w dalszej części uzasadnienia niniejszego odwołania), odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w sposób całkowicie nieuprawniony i niezgodny z przepisami, wskazując jako podstawę tego wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP. W ocenie zamawiającego odwołujący rzekomo wprowadził bowiem zamawiającego w błąd wskazując na potrzeby oceny ofert (i przyznania punktów), iż Pan M.

S. pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych w odniesieniu do inwestycji oznaczonej „Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu”.

Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. informacja i inwestycja zostały wskazane na potrzeby uzyskania w ramach oceny ofert punktów za doświadczenie kierownika robót sanitarnych (DIN), a nie na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy wykazania braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący podkreślił, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy ma potencjalne zastosowanie w odniesieniu do wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyine kryteria, zwane "kryteriami selekcji”. lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Wskazany przepis nie ma natomiast nawet potencjalnie zastosowania w odniesieniu do informacji i inwestycji wskazywanych w celu uzyskania punktów w ramach oceny ofert za doświadczenie kierownika robót sanitarnych.

Wskazany powyżej wniosek jednoznacznie wynika z orzecznictwa KIO. Przykładowo KIO w uzasadnieniu wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1070/19) wskazała że, „Przepis art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. “.

Podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku z 8 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO 100/19) i w wyroku z 7 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1439/18). Orzecznictwo KIO zdaniem odwołującego potwierdza jednoznacznie, że przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy nawet potencjalnie nie stosuje się do informacji i inwestycji wskazanych w celu uzyskania punktów w ramach oceny ofert. Kwestionowane przez zamawiającego informacje i inwestycja nie zostały wskazane ani na potrzeby wykazania, że odwołujący nie podlega wykluczeniu, ani też na potrzeby wykazywania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu lub „kryteria selekcji".

Powyższe oznacza, że wskazany przepis nawet potencjalnie nie mógł być przez zamawiającego zastosowany w odniesieniu do wskazanych informacji i inwestycji. Co wymaga podkreślenia, przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, jako przepisu o charakterze sankcyjnym, nie można interpretować w sposób rozszerzający.

Na marginesie jedynie odwołujący wskazał, że „kryteria selekcji” to kryteria stosowane celem ograniczenia liczby uczestników postępowania (np. w przetargu ograniczonym zgodnie z art.

51 ust. 2 ustawy) w oparciu o ich sytuację podmiotową i nie mają one nic wspólnego z kryteriami oceny ofert.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku zakwestionowania przez zamawiającego informacji i inwestycji wskazanych na potrzeby uzyskania punktów w ramach oceny ofert, zamawiający jest uprawniony co najwyżej do nieprzyznania wykonawcy punktów, które wykonawca zamierzał uzyskać wskazując te informacje i inwestycję. Wskazana sytuacja nie uprawnia natomiast zamawiającego do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP, albowiem wskazany przepis w takich sytuacjach nie ma zastosowania.

Mając na uwadze, że wykluczenie odwołującego w niniejszej sprawie było nieuzasadnione i bezpodstawne, nieuzasadnione i bezpodstawne było również odrzucenie oferty odwołującego dokonane z uwagi na wskazane wykluczenie odwołującego.

Niezależnie od uchybień zamawiającego odwołujący wskazał, że w żadnym razie nie wprowadził zamawiającego w błąd w przedmiotowej sprawie. Pan M. S. na inwestycji oznaczonej „Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie ~ Prokocimiu” okresowo pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych, co pozwala wskazać wymieniona inwestycję celem uzyskania punktów w ramach oceny ofert za doświadczenie kierownika robót sanitarnych. Pan M. S. posiada wymagane uprawnienia, a wymienioną funkcję sprawował będąc pracownikiem Spółki Polonez Plus Sp. z o.o., tj. podwykonawcy zaangażowanego do realizacji wymienionego zadania inwestycyjnego przez generalnego wykonawcę. Pan M. S. sprawował przy tym również funkcję kierownika projektu ze strony Spółki Polonez Plus Sp. z o.o. Generalny wykonawca wskazanej inwestycji posiadał swoich kierowników branżowych, a zatem nie było potrzeby bieżącego dokonywania wpisów do dziennika budowy przez kierownika branżowego podwykonawcy Polonez Plus Sp. z o.o. Nie zmienia to jednak faktu, że Pan M.

S. faktycznie pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych mając też w tym celu wszelkie niezbędne uprawnienia zawodowe.

Powyższe oznacza, że odwołujący miał wszelkie racjonalne podstawy i uzasadnione przesłanki, aby uznać, że wskazana inwestycja dot. Pana M. S. pozwoli odwołującemu uzyskać punkty w ramach oceny ofert. Nie było w tym przypadku ze strony odwołującego żadnego zamierzonego działania czy rażącego niedbalstwa skutkującego wprowadzeniem zamawiającego w błąd. Co istotne, zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonych czynności w żaden sposób nie wykazuje, na czym konkretnie miałoby polegać zamierzone działanie, czy rażące niedbalstwo odwołującego skutkujące wprowadzeniem zamawiającego w błąd.

W sytuacji, jeżeli zamawiający nie zgadzał się ze stanowiskiem i oceną odwołującego co do wskazanej inwestycji dot. Pana M. S., to mógł co najwyżej nie przyznawać odwołującemu wynikających z tego punktów w ramach oceny ofert. W żadnym jednak razie zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.

Gdyby odwołujący nie został bezpodstawnie i niezasadnie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie zostałaby odrzucona, to właśnie oferta odwołującego zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza (jest to bowiem oferta dająca możliwość uzyskania większej ilości punktów niż oferta Wykonawcy WARBUD S.A.). Wykonawca WARBUD S.A. nie uzyskałby w takim przypadku 98,00 pkt w ramach oceny ofert (jest to bowiem oferta dużo mniej korzystna cenowo dla zamawiającego od oferty odwołującego, albowiem jest droższa o ok. 5,5 min zł, tj. o ok. 20% od oferty odwołującego).

Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji dla odwołującego oznaczają, że zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona. W takim zaś przypadku to oferta odwołującego zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza, albowiem jest to oferta potencjalnie najlepiej punktowana (w takim przypadku oferta wykonawcy WARBUD S.A. nie zostałaby oceniona jako najkorzystniejsza). W rezultacie naruszeń przepisów popełnionych przez zamawiającego, odwołujący został bezpodstawnie i niezasadnie wykluczony z postępowania, w efekcie czego jego oferta została odrzucona, a jako najkorzystniejsza została wybrana dużo droższa oferta Wykonawcy WARBUD S.A.

Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w odwołaniu.

W dniu 16 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 20 lipca 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca WARBUD SA wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta został wybrana jako najkorzystniejsza i wybór ten jest prawidłowy, a odwołujący kwestionuje ten wybór, a także własne wykluczenie i odrzucenie, co może spowodować zmianę w prawidłowo ustalonym rankingu ofert. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.

Kopia odwołania została zamawiającemu i odwołującemu przekazana w dniu 20 lipca 2020r.

W dniu 31 lipca 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, mimo uchybienia jakim jest wskazanie przez zamawiającego omyłkowo art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy jako podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamiast art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy,

ponieważ nie ma ono wpływu na rozstrzygniecie postępowania.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający określił minimalne wymagania dotyczące doświadczenia osób skierowanych do wykonania zamówienia. Dodatkowe doświadczenie tych osób stanowi jedno z trzech kryteriów oceny ofert. W postępowaniu zastosowanie ma art. 24aa ustawy.

Odwołanie odnosi się do zapisu zawartego w punkcie 14.3 ppkt 3) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który po modyfikacjach z dnia 05.02.2020 r. otrzymał następujące brzmienie: c) kierownik robót sanitarnych (DIII): za skierowanie do realizacji zamówienia kierownika robót sanitarnych posiadającego uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w trakcie realizacji roboty budowlanej o wartości minimum 10 mln zł polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, w którym znajdowały się pomieszczenia laboratoryjne, Wykonawca otrzyma 2 pkt za dodatkowe zadanie/a.

Odwołujący w celu uzyskania 2 punktów w ramach kryteriów oceny ofert, dla kierownika robót sanitarnych wskazał jedno zadanie tj. inwestycję pn. „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie Prokocimiu”.

Z powodu przedstawienia nieprawdziwych informacji zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Faktem jest, że zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 06.07.2020 r. (pismo L.dz.DZP-291-507-305/2020) jako podstawę prawną wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia wskazał art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP podczas, gdy należało wskazać art. 24 ust. 1 pkt 17) — „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. ' Zamawiający podkreślił jednak, że istotą wykluczenia odwołującego z postępowania było wprowadzenie zamawiającego w błąd przez przedstawienie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych, które miały wpływ na punktację przyznawaną w ramach kryteriów oceny ofert.

Istota wykluczenia odpowiada art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy. Zatem mimo uchybienia jakim jest wskazanie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy jako podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, faktycznie odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy.

Dla zamawiającego nie ulega wątpliwości, że rzeczywista podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania wynika z uzasadnienia wykluczenia. Przytoczył w tym zakresie przykłady orzecznictwa potwierdzające tezę zamawiającego: wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2013 1 OSK 117/12 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1999 r. I CKN 298198 W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaznaczono, że realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), zgodnie z którą przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie jest jej nieodłącznym elementem.

Zatem by skutecznie twierdzić, że dana osoba przy wykonywaniu określonych robót budowlanych pełniła funkcję kierownika robót, konieczne jest formalne przyjęcie przez nią obowiązków związanych z tą funkcją, poprzez złożenie podpisu w dzienniku budowy.

Złożenie podpisu w dzienniku budowy jest w swojej istocie realizacją wyraźnego obowiązku nałożonego przez ustawodawcę na określone ustawowo podmioty i już z samej tej przyczyny odgrywa kluczową rolę przy ocenie realizowania przez nie swoich funkcji w procesie budowlanym.

Z dokumentacji postępowania wynika, że pan M. S. formalnie obowiązków związanych z funkcją kierownika robót sanitarnych na inwestycji pn.: „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie — Prokocimiu” nie przyjął, nie ponosił odpowiedzialności przyjmowanej przez formalne wyrażenie zgody na pełnienie samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie i nie był w związku z tym uczestnikiem procesu budowlanego.

Mimo, że pan M. S. posiada wymagane uprawnienia i jak twierdzi odwołujący kierował robotami w zakresie robót wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, z ramienia podwykonawcy, nawet gdyby przyjąć że potencjalnie mógłby pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych na przedmiotowej inwestycji, nie można uznać, że pełnił tę funkcję, o czym jednoznacznie przesądza brak jego podpisu w dzienniku budowy. Odwołujący twierdzi, że „Pan M. S. na inwestycji C...) okresowo pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych C..) Generalny wykonawca posiadał swoich kierowników branżowych, a zatem nie było potrzeby bieżącego dokonywania wpisów do dziennika budowy przez kierownika branżowego podwykonawcy (...)”. Wobec braku formalnego przyjęcia przez pana M. S. obowiązków związanych z pełnieniem funkcji kierownika robót, braku dokonywania przez niego wpisów w dzienniku budowy, a także faktu, że formalnie funkcje kierowników robót pełniły inne osoby, można co najwyżej stwierdzić, że pan M. S. zdobył doświadczenie w kierowaniu robotami wentylacyjnymi i klimatyzacyjnymi na wymienionej wyżej inwestycji. W ocenie zamawiającego odwołujący nie ma podstaw do twierdzenia, że pan M. S. zdobył na tej inwestycji doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót.

Zrównanie na gruncie przedmiotowego zamówienia kierowania robotami z pełnieniem funkcji kierownika robót doprowadziło do wprowadzenia zamawiającego w błąd. W odwołaniu pada stwierdzenie „C..) w przypadku zakwestionowania przez zamawiającego informacji i inwestycji wskazanych na potrzeby uzyskania punktów w ramach oceny ofert, zamawiający jest uprawniony co najwyżej do nieprzyznania wykonawcy punktów, które wykonawca zamierzał uzyskać wskazując te informacje i inwestycję” Takie podejście do problemu, w ocenie zamawiającego, byłoby niewłaściwe, ponieważ stanowiłoby przyzwolenie jeśli nie zachętę do podejmowania prób podawania nieprawdziwych informacji przez potencjalnych wykonawców, w celu uzyskania większej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert (w najgorszym dla wykonawcy przypadku nie uzyskałby on dodatkowych punktów). Takie działanie byłoby sprzeczne z ustawą.

Wobec powyższego zarzut bezpodstawnego i niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania, nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, mimo pomyłki we wskazaniu podstawy prawnej wykluczenia, wobec istnienia, podania i uzasadnienia podstawy faktycznej wykluczenia odwołującego, istniała podstawa do odrzucenia oferty odwołującego zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy.

Z powodu wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, oraz odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Budimex S.A., jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu była oferta wykonawcy Warbud S.A. W świetle wyjaśnień, o których mowa w lit. A i B niniejszego pisma, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez przyznanie wykonawcy Warbud S.A. 98,00 punktów w ramach kryteriów oceny ofert i wybranie oferty Warbud S.A. jako najkorzystniejszej, jest niezasadny.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz w brzmieniu ustalonym modyfikacjami z dnia 5 lutego i 11 marca 2020r., wyjaśnień treści siwz, załącznika nr 8 złożonego do oferty Konsorcjum, pisma Warbud z dnia, wezwania zamawiającego z dnia 22 maja 2020r. i udzielonych przez Konsorcjum wyjaśnień z dnia 27 maja 2020r., informacji o wyniku postępowania.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, co następuje:

Z treści siwz wynika, że zgodnie z rozdziałem 5 zamawiający wymagał spełnienia warunku doświadczenia zawodowego od osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie spornym o następujący brzmieniu Pkt. 5.2.3. lit. b ppkt 3 zamawiający wymagał dysponowania minimum 1 osobą, która będzie kierownikiem robót sanitarnych posiadającą doświadczenie zawodowe jako kierownik robót sanitarnych na minimum 1 inwestycji polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500m2, w którym znajdują się pomieszczenia laboratoryjne i pkt. 5.2.3. B ppkt. 5 minimum 1 osobą, która będzie projektantem technologiem. Wymagane doświadczenie zawodowe: w okresie ostatnich 5 lat

przed terminem składania ofert, sprawowała funkcję głównego technologa przy co najmniej jednym wielobranżowym projekcie budowlanym i wykonawczym, który uzyskał prawomocną decyzję pozwolenia na budowę dla nowoprojektowanego lub przebudowywanego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1 500m2m, w którym znajdowały się pomieszczenia laboratoryjne. Zgodnie z pkt. 7.3 siwz W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający miał wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia następujących dokumentów - dokumenty te składane są wyłącznie na wezwanie zamawiającego - wykonawcy nie powinni załączać ich do oferty:

1. wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - z wykorzystaniem wzoru określonego w załączniku 8 do SIWZ.

Oraz zamawiający określił następujące wymagania w zakresie kryteriów oceny ofert w pkt.

1. 2 ppkt. 3 wskazał że kryterium oceny ofert będzie dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D)- waga kryterium 30%, przy czym doświadczenie kierownika robót sanitarnych (DIII) - waga 2% i doświadczenie projektanta technologa (DV) - waga 6%.

Ocena punktowa w tym kryterium miała być dokonywana w następujący sposób:

1. 3.3 lit. c kierownik robót sanitarnych (DIII) za skierowanie do realizacji zamówienia kierownika robót sanitarnych posiadającego uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownik robót w trakcie realizacji roboty budowlanej o wartości minimum 10 mln zł. polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500m2, w którym znajdują się pomieszczenia laboratoryjne - wykonawca otrzyma 2 pkt za dodatkowe zadanie/zadania i Pkt. 14.3.3. lit. f) projektant technolog (DV): za skierowanie do realizacji zamówienia projektanta, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję głównego technologa przy co najmniej jednym wielobranżowym projekcie budowlanym i wykonawczym, który uzyskał prawomocną decyzję pozwolenia na budowę dla nowoprojektowanego lub przebudowywanego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1 500m2m, w którym znajdowały się pomieszczenia laboratoryjne wykonawca otrzyma 2 pkt za każde odrębne dodatkowe zadanie do maksymalnej ilości 6 pkt.

Zamawiający celem przyznania punktacji wymaga, aby wykonawca w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przedstawił informacje dotyczące doświadczenia osób, pozwalające na przyporządkowanie danej osobie odpowiedniej liczby punktów. Wymagane jest podanie danych dotyczących realizacji, za które zostaną przyznane punkty, w sposób umożliwiający ich identyfikację - nazwa zadania, nazwa i adres Inwestora, oraz wymagane przez zamawiającego szczegóły dotyczące realizowanych robót. Zamawiający zaznaczył, że doświadczenie punktowane jest ponad wymagane przez zamawiającego minimalne warunki dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazane w punkcie 5.2.3.B siwz.

Oświadczenie dotyczące dodatkowych punktowanych realizacji i prac nie podlega uzupełnieniu. Na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, lub kierowanie robotami, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacja o podstawie dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 8 do siwz. Na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w powyższym wykazie zamawiający: a) Wyliczy punkty w kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz b) Dokona oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego odpowiednio w pkt. 5.2.3. lit B siwz.

Uzupełnienie wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy możliwe miało być wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu lecz nie będzie miało wpływu na

punktację przyznaną w ramach kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia.

W wyjaśnieniach z dnia 4 marca 2020r. zamawiający na pytanie nr 22 odpowiedział :

Wniosek wykonawcy Prosimy o potwierdzenie, że w składanym wraz z ofertą w celu uzyskania dodatkowej punktacji formularzu „Wykaz osób - zał. nr 8 do SIWZ” wskazać należy jedynie doświadczenie ponad to potwierdzające spełnianie warunków udziału - które wymagane będzie dopiero na wezwanie Zamawiającego.

Odpowiedź zamawiającego:

1. Wykonawcy, starający się o uzyskanie punktów w kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” zobowiązani są do złożenia wraz z ofertą wypełnionego „Wykazu osób” (załącznik nr 8 do SIWZ). Zamawiający rekomenduje, aby w wykazie tym wskazać jedynie doświadczenie kluczowego/ych specjalisty/ów ponad to potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.2.3 lit. B SIWZ. a) Złożenie „Wykazu osób” w zakresie odnoszącym się do warunków udziału w postepowaniu określonych w pkt 5.2.3 lit. B SIWZ, winno nastąpić po wezwaniu Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie dotyczyć będzie Wykonawcy, którego oferta uzyska największą liczbę punktów. b) Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.2.3 lit. B SIWZ, przedkładając dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 nie będzie mógł powołać się na to doświadczenie kluczowego/ych specjalisty/ów, które uprzednio wskazał w „Wykazie osób” złożonym wraz z ofertą i za które otrzymał punkty. 2. Jeżeli Wykonawca z własnej inicjatywy wymieni w „Wykazie osób”, składanym wraz z ofertą, doświadczenie kluczowego/ych specjalisty/ów w ilości większej aniżeli jest to konieczne dla uzyskania maksymalnej liczby punktów w danym kryterium, zamawiający dokona analizy tego (dodatkowego) doświadczenia pod kątem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli doświadczenie to będzie potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.2.3 lit. B SIWZ (odpowiednio), zamawiający nie będzie wzywał Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału (w tym zakresie) w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli jednak doświadczenie to nie będzie potwierdzać spełniania warunku określonego w pkt 5.2.3 lit. B SIWZ (odpowiednio), zamawiający zastosuje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (nie będzie wezwania do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy).
2. Jeżeli Wykonawca z własnej inicjatywy złoży wraz z ofertą „Wykaz osób”, mimo iż nie będzie ubiegał się o uzyskanie punktów w ramach kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, zamawiający dokona analizy tego doświadczenia pod kątem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli doświadczenie to będzie potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.2.3 lit. B SIWZ (odpowiednio), zamawiający nie będzie wzywał Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału (w tym zakresie) w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli jednak doświadczenie to nie będzie potwierdzać spełniania warunku określonego w pkt 5.2.3 lit. B SIWZ (odpowiednio), zamawiający zastosuje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (nie będzie wezwania do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy).
3. Jeżeli w toku postępowania Wykonawca korzystając z przysługującego mu uprawnienia określonego w art. 26 ust. 3 lub 22a ust. 6 ustawy Pzp dokona zmiany kluczowego specjalisty, ostatecznie nie otrzyma punktów w kryterium oceny ofert za doświadczenie zmienionego kluczowego specjalisty.
4. Wykonawca powinien jednoznacznie oświadczyć w ofercie czy ubiega się o udzielenie punktów w ramach kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, składając stosowne oświadczenie w pkt 5 formularza „Oferta” (załącznik nr 2 do SIWZ). Jeżeli wykonawca nie dokona w pkt 5 oferty żadnego zaznaczenia i złoży wraz z ofertą „Wykaz osób”, zamawiający przyjmie, że wykonawca ubiega się o uzyskanie punktów w kryterium oceny ofert „Dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”.

W ofercie konsorcjum w pkt. 5 formularza ofertowego odwołujące się Konsorcjum wskazało, że ubiega się o przyznanie punktów w kryterium dodatkowe doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w załączniku nr 8 wskazano w zakresie spornym następujące osoby i ich doświadczenie:

Kierownik robót sanitarnych M. S. - wykazano jedno doświadczenie Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie Prokocimiu, oświadczono, że sprawował funkcję kierownika robót, Projektant technolog - W. W. - wykazano trzy doświadczenia: Szpital Dydaktyczno-Kliniczny Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka wraz z jego wyposażeniem, oświadczono, że sprawował funkcję projektanta technologa, Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie Prokocimiu, oświadczono, że sprawował funkcję projektanta technologa, Rozbudowa i przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w Lublinie budowa nowego budynku H-11 i G-16.

W dniu 6 maja 2020r. Warbud poinformował zamawiającego o następujących okolicznościach:

Konsorcjum Erbud podał wprowadzające zamawiającego w błąd co do istotnych elementów mających wpływ na wynik postępowania, tj. w zakresie informacji dotyczących punktowanego w ramach kryterium oceny ofert dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do wykonania zamówienia.

Oferta Erbud S.A. i Erbud Operations Sp. z o.o.

I. Osoba wskazana na stanowisko projektanta technologa - Pan W. W.

1. Zgodnie z pkt 14.3 ppkt 3) lit. e) SIWZ, punkty były przyznawane za: „skierowanie do realizacji zamówienia projektanta, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcję głównego technologa przy co najmniej jednym wielobranżowym projekcie budowlanym i wykonawczym, który uzyskał prawomocną decyzję pozwolenia na budowę} dla nowoprojektowanego lub przebudowywanego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, w którym znajdowały się} pomieszczenia laboratoryjne.”
2. Erbud w swojej ofercie, na stanowisko projektanta technologa wskazał Pana W. W., dla którego, w ramach punktowanego doświadczenia, została wskazana m.in. inwestycja pod nazwą Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, Wielobranżowy projekt budowlany zamienny i wykonawczy wraz z kosztorysami i STWiORB.
3. Przedmiotowa inwestycja realizowana była w formule zaprojektuj i wybuduj przez Konsorcjum, którego Liderem była Spółka Akcyjna Warbud (pozostali konsorcjanci to Porr (Polska) S.A. i Vamed), natomiast Industria Project sp. z o.o. była podwykonawcą w zakresie prac projektowych.
4. W ramach inwestycji w 2015r. został wykonany projekt budowlany zamienny, który, w zakresie ogólnej technologii medycznej wykonała Pani M. U.-O. . Kolejny projekt budowlany zamienny z 2017r. odnoszący się m.in. do ogólnej technologii medycznej wykonany został przez Pana K. T. . Natomiast projekt wykonawczy technologii medycznej, wraz ze wszystkimi zmianami, wykonała Pani I. Z. .
5. Ponadto, w ramach inwestycji został wykonany jeszcze projekty architektury z technologią, którego autorami byli Panowie J. S. (2015r. i 2017r.) oraz K. T. (2017r.)
6. Na żadnym z ww. projektów, jako jego autor nie został wymieniony Pan W. W. .
7. Pan W. W., został jedynie wskazany na niektórych projektach, jako koordynator prac projektowych, ale również w tych przypadkach jako autorzy projektów i osoby sprawdzające, zostały wpisane inne osoby. Z faktu pełnienia funkcji koordynatora prac projektowych nie można przypisywać sobie autorstwa projektów. Czym innym jest bowiem funkcja koordynatora prac projektowych, a czym innym funkcja autora danego projektu. Dla przykładu, Pan W. widnieje jako koordynator prac projektowych również na projektach instalacji elektrycznych i sanitarnych, co nie jest tożsame z ich autorstwem, gdyż Pan W. , wg. naszej wiedzy, nie posiada uprawnień projektowych w tych branżach. 8. W ramach kryterium oceny ofert punktowane było sprawowanie funkcji Głównego technologa, a nie koordynatora prac projektowych. Treść tego kryterium jest jasna i nie można jej dowolnie interpretować ani rozszerzać na etapie oceny ofert. Ponadto Zamawiający wymagał aby projekt obejmował pomieszczenia laboratoryjne, przy czym pojęcie to zostało zdefiniowane w SIWZ. Skoro zatem osoba nie była autorem projektu technologicznego obejmującego swoim zakresem wymagane laboratoria, to nie posiada doświadczenia punktowanego w ramach kryterium oceny ofert.

Dowód: • Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego - Architektura z technologią - strona tytułowa, wrzesień 2015r. - projektant J. S. oraz Ogólna technologia medyczna autor: p. M.

U.-O., wrzesień 2015r. nazwa plików: Szpital Prokocim_Architektura z technologią_str. tytułowa_J.S._09.2015., Szpital Prokocim_Ogólna technologia medyczna_M.U. O._09.2015. • Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego - Architektura z technologią - strona tytułowa, listopad 2017r. - projektant J. St., K. T. oraz Ogólna technologia medyczna autor: p. K. T., listopad 2017r. nazwa plików: Szpital Prokocim_Architektura z technologią_str.tytułowa_J.S._K.T._11.2017, Szpital Prokocim_Ogólna technologia medyczna_K.T._11.2017. • Wyciąg z projektu wykonawczego - Technologia budynek C oraz Technologia budynek D - autor p. I. Z. nazwa plików: Szpital Prokocim_PW_Technologia_bud_C_I.Z., Szpital Prokocim_PW_Technologia_bud_D_I.Z. • Wyciąg z projektu wykonawczego - przykładowe rysunki: Technologia budynek C: PWC-TMX-P-B01-0301 oraz Technologia budynek D: PW-D-TM-X-P-L01-0405 - autor p. I. Z. nazwa plików: Szpital Prokocim_PW_Rys_technologia_bud C_I.Z., Szpital Prokocim_PW_Rys_technologia_bud D_I.Z. • Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego strony tytułowe: Instalacje elektryczne i niskoprądowe, Instalacje sanitarne, Instalacje elektryczne oraz z projektu wykonawczego - strona tytułowa: Instalacje grzewcze i chłodzące nazwa plików:

Szpital Prokocim_PB_Instalacje elektryczne i niskoprądowe_W.W._09.2015., Szpital Prokocim_PB_Instalacje sanitarne_W.W._09.2015., Szpital Prokocim_PB_Instalacje elektryczne_K.T._11.2017., Szpital Prokocim_PW_Instalacje grzewcze i chłodzące_J.S._03.2017.

1. Powyższe dokumenty jednoznacznie wskazują, iż Pan W. W. nie był autorem projektu technologii w ramach przedmiotowej inwestycji, nie sprawował funkcji głównego technologa.

Tym samym zawarte w ofercie Konsorcjum Erbud informacje są niezgodne ze stanem rzeczywistym i wprowadzają zamawiającego w błąd.

II. Osoba wskazana na stanowisko kierownika robót sanitarnych - Pan M. S.

1. Zgodnie z pkt 14.3.3) c) SIWZ punkty były przyznawane, za: „skierowanie do realizacji zamówienia kierownika robót sanitarnych posiadającego uprawnienia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót w trakcie realizacji roboty budowlanej o wartości minimum 10 mln zł polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej co najmniej 1500 m2, w którym znajdowały się} pomieszczenia laboratoryjne”.
2. Podobnie, jak w przypadku Pana W., jako jedna z inwestycji referencyjnych dla Pana M. S. wskazana została Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu. Również w tym przypadku, Warbud S.A., z racji bycia Liderem konsorcjum wykonawców realizujących przedmiotową inwestycję, posiada szczegółową wiedzę co do funkcji pełnionych przez poszczególne osoby i zakresu wykonywanych przez nie czynności. Pan M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych na tej inwestycji i nie wpisywał się do Dziennika budowy w tym charakterze.
3. Pan M. S., brał udział przy realizacji ww. inwestycji z ramienia jednego z podwykonawców w zakresie robót wentylacyjno-klimatyzacyjnych (podczas realizacji inwestycji zgłoszonych zostało ponad 130 podwykonawców), jednak nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych dla tej inwestycji. Funkcje te sprawowały zupełnie inne osoby. Dowód: Wyciąg z Dziennika budowy wskazujący osoby, które faktycznie pełniły funkcje kierowników robót sanitarnych na przedmiotowej inwestycji nazwa folderu: Szpital Prokocim Dziennik budowy
4. Podkreślenia wymaga, iż w ramach tego kryterium zamawiający przyznawał punkty za „pełnienie funkcji kierownika robót”. Pełnienie funkcji kierownika robót wiąże się z określonymi obowiązkami wynikającymi z prawa budowlanego (w tym koniecznością wpisania do Dziennika budowy), a także ze związaną z tą funkcją odpowiedzialnością.
5. Wykonawca nie zawarł w swojej ofercie informacji co do faktycznego udziału i zakresu czynności wykonywanych przez Pana M. S. podczas realizacji inwestycji, wskazując jedynie, iż pełnił funkcję kierownika robót, wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego udziału Pana M. S. przy realizacji tej inwestycji. Pan M. S. nie pełnił bowiem funkcji kierownika robót na tej inwestycji.

Warbud podkreślił, że biorąc pod uwagę, że informacje przedstawione przez Konsorcjum Erbud odnośnie doświadczenia osób wskazanych w wykazie są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, informacje te - jako dotyczące kryteriów oceny ofert - mają istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, a ich podanie wynikało, jeżeli nie z celowego działania, to co

najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawców, to na gruncie niniejszej sprawy wypełniona została przesłanka powodująca konieczność wykluczenia ww. wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Z dowodów dotyczących Szpitala w Krakowie - Prokocimiu dołączonych do tego pisma wynika, co następuje: - Z pierwszych stron dzienników budowy z realizacji Budowy nowej siedziby Szpitala w Krakowie - Prokocimiu wynika, że kierownikami robót w zakresie instalacji sanitarnych byli: mgr inż. F. L., mgr inż. P. Ś., mgr inż. K. K., J. T., M. P., R. J., mgr inż. J. Ż., mgr. Inż. D. P. .

Z projektu budowalnego zamiennego PZB 2/1/Architektura z technologią wynika, że projektantem był mgr inż. J. S., a koordynatorem prac projektowych dr inż. W. W., Z projektu budowlanego zamiennego PZB 2/1 Architektura z technologią wynika, że projektantem był J. S., a koordynatorem mgr inż. Arch K. T., Z załącznika nr 1 - ogólna technologia medyczna wynika, że sporządził go K. T., Z załącznika nr 1 - ogólna technologia medyczna wynika, że sporządziła go M. U. - O., Z projektu budowlanego zamiennego PZB 2/9 Instalacje elektryczne i niskoprądowe wynika, że projektantem był mgr inż. R. M., a koordynatorem prac projektowych W. W. , Z projektu budowlanego zamiennego PZB 2/9 Instalacje elektryczne i niskoprądowe wynika, że projektantem był mgr inż. J. P., a koordynatorem prac projektowych K. T., Z projektu budowalnego zamiennego Instalacje grzewcze i chłodzące instalacje wewnętrzne budynkowe gazu ziemnego wynika, że projektantem był inż. W. B., a koordynatorem prac projektowych W. W., Z projektu wykonawczego wyd. III instalacje grzewcze i chłodzące instalacja wewnętrzna gazu wynika, że projektowali J. K. i K. K., a koordynował J. .

Z rysunku nr PW-D-TM-X-L01-0405 wynika, że został zaprojektowany przez I. Z. .

Z rysunku PW-C-TM-X-P -B01-0301 wynika, że został zaprojektowany przez I. Z.. Z Projektu wykonawczego 10/C/TM Budynek C wyd. III wynika, że projektantem była I. Z. . Z projektu wykonawczego 11/D/TM Budynek D wyd. III wynika, że projektantem była I. Z. .

W dniu 22 maja 2020r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienia odnośnie p. M. S. i p. W. W., gdyż jak wynika z informacji przekazanych przez Warbud wynika, że osoby te nie pełniły wskazanych w załączniku nr 8 funkcji, ale p. W. był koordynatorem prac projektowych, a p. S. pełnił funkcję z ramienia podwykonawcy w zakresie robót wentylacyjno - klimatyzacyjnych.

W dniu 27 maja 2020r. Konsorcjum wyjaśniło:

Przy opracowywaniu projektu budowlanego Pan W. W. pełnił miedzy innymi funkcję technologa - dobierającego, opracowującego i konsultującego rozwiązania z zakresu technologii medycznej w ramach wykonywanego przez Industria Project Sp. z o.o. projektu.

Nadto Pan W. W. przy opracowywaniu projektu budowlanego koordynował przygotowywanie projektu pod względem technologicznym. - Na dalszych etapach prac projektowych (w szczególności w zakresie projektu wykonawczego) Pan W. W., jako doświadczony Projektant (dr inż. Budownictwa oraz mgr inż. Architekt) pełnił głównie funkcję Koordynatora Projektu jednak w dalszym ciągu - konsultował on również rozwiązania w ramach projektu technologii medycznej w związku z wykonywanym przez Industria Project Sp. z o.o. zakresem prac.

Zaznaczył, iż ustawa Prawo Budowalne nie określa wprost zakresu prac/opracowań czy czynności, jakie powinien wykonywać główny technolog. Zadania faktycznie wykonywane przez Pana W. W. odnoszą się natomiast faktycznie do takiej funkcji. Dla wskazanej kwestii nie jest kluczowe czy dana osoba była wpisana w tabelę projektu i zestawienie projektantów.

W związku z powyższym w pełni uzasadnione jest przyznanie wykonawcy w ramach oceny ofert punktów z tytułu pełnienia przez Pana W. W. funkcji dotyczącej zadania inwestycyjnego oznaczonego „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego UJ Collegium Medicum w Krakowie Prokocimiu”.

Pan M. S. brał udział przy realizacji instalacji sanitarnych podczas realizacji zadania „Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego UJ Collegium Medicum w Krakowie Prokocimiu”.

Był on zatrudniony przez podwykonawcę Generalnego Wykonawcy - firmę Polonez Plus sp. z o. o. realizującą zakres prac związanych z wentylacją i klimatyzacją. Kierownikiem z firmy Polonez Plus sp. z o. o. był m.in. Pan M. S., który pełnił funkcję kierownika projektu a