Wyrok KIO 1594/19 z 2 września 2019

I. PGE Energia Ciepła spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wykonanie prac remontowomechanicznych związanych z bieżącym utrzymaniem urządzeń zainstalowanych na terenie Elektrociepłowni Zielona Góra S.A.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 lutego 2019 r., poz. 2019/S 024-053993 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 16 sierpnia 2019 r. wykonawca Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 d ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia ZEC Service w sytuacji, gdy nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Zdaniem Odwołującego przedłożone przez ZEC Service dokumenty nie potwierdzają nabycia doświadczenia w wymaganym w punkcie 15.6.3.3. SIWZ zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, ZEC Service przesłał uzupełniony o poz. 11 wykaz usług, w której wskazał, że wykonał remont stacji zrzutowych. Odbiorcą prac miał być Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC Sp z o.o. W wykazie brak jest zdaniem Odwołującego informacji, pozwalających na weryfikację czy zadanie takie było faktycznie wykonane oraz jaki był jego zakres. ZEC Service jedynie oświadczył, że wykonał „remont stacji zrzutowych" w latach 2015-2018, nie wskazując nawet na liczbę wykonanych remontów, ich lokalizację, konkretne terminy wykonania ani zakres rzeczowy. Informacje takie nie znajdują się również na przedłożonej referencji z dnia 11.02.2019 r. Referencja ta wystawiona została nie przez odbiorcę prac (właściciela instalacji) a przez Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Odwołujący podnosił, że sama nazwa wskazuje ZAP INTEC jest firmą wyspecjalizowaną w wykonywaniu elementów i systemów automatyki dla przemysłu energetycznego - nie zaś w remontach stacji zrzutowych. Referencja nie wskazuje też w ocenie Odwołującego, na jakich obiektach prace miały być wykonane, w jakich konkretnie terminach były wykonane, jaki podmiot był odbiorcą końcowym, wreszcie nie wskazuje zakresu. W treści referencji znajduje się jedynie lakoniczna informacja, że prace były wykonane w latach 2015-2018, zlecenia były dwa, a ich zakres był „podobny" do opisanego w punkcie 15.6.3.3. SIWZ. Takie informacje nie pozwalają na weryfikację doświadczenia wykonawcy.
2. art. 24 ust 1 pkt 16) i 17) Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia ZEC Service z Postępowania w sytuacji gdy przedstawił on informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do posiadanego przez ZEC Service doświadczenia niezbędnego dla prawidłowej realizacji zamówienia; Odwołujący podnosił, że jak wynika z informacji powszechnie dostępnych na rynku usług dla energetyki ZAP INTEC prowadzi działalność w zakresie automatyki. Prace objęte warunkiem wskazanym w pkt 15.6.3.3. SIWZ dotyczą zaś innego zakresu. Ze strony internetowej ZAP INTEC nie wynika, aby w latach 2015- 2018 wykonywał on usługi serwisowe obejmujące swoim zakresem remont stacji zrzutowych.

Podobnie z wykazu wykonywanych prac przez ZEC Service w latach 2015-2018 umieszczonego na jego stronach internetowych nie wynika, aby współpracował on z ZAP INTEC. Taki stan faktyczny oraz brak jakichkolwiek szczegółów co do współpracy przy remontach stacji zrzutowych wskazuje na zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie wypełnia przesłanki art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych.

1. art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez nierówne potraktowanie wykonawców tj. dopuszczenie do oceny oferty podlegającej odrzuceniu, co stanowi o nierównym traktowaniu Odwołującego;
2. art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
3. a z ostrożności procesowej również naruszenie art. 26 ust 3 Prawa zamówień

publicznych przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie warunku opisanego w pkt. 15.3.3.1. i 15.3.3.2. SIWZ.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
2. wykluczenie wykonawcy ZEC Service z Postępowania,
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ZEC Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą. Ponieważ Zamawiający przekazał wykonawcom informację o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 5 sierpnia 2019 r., czyli po upływie terminu związania ofertą Odwołującego, to Zamawiający wskazywał, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim umowy. W konsekwencji Zamawiający wskazywał na brak interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i wnosił o oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów. Jednak Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. Brak takiego obowiązku jednak w ocenie Izby nie przekreśla istnienia interesu we wniesieniu odwołania, ponieważ brak obowiązku nie jest równoznaczny z brakiem możliwości zawarcia umowy przez strony - tu Zamawiającego i wykonawcę, który złożył ofertę, a termin związania nią upłynął. W uzasadnieniu Sąd wskazuje na różnice pomiędzy skutkami upływu terminu związania ofertą na gruncie prawa cywilnego i na gruncie Prawa zamówień publicznych, a konkludując, stwierdza, iż „uznanie, że w sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie uniemożliwiałyby to”. Skład orzekający w niniejszej sprawie podzielił zacytowany wyżej pogląd. Na obecnym etapie postępowania, złożenie przez Odwołującego odwołania jest wystarczającym przejawem woli zawarcia umowy.

Ponadto trzeba wyraźnie podkreślić, przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca w 4 odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek

niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”.

Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania.

Jednak mimo istnienia interesu we wniesieniu odwołania, Izba oddaliła odwołanie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: nie potwierdziły się zarzuty podnoszone w odwołaniu.

W odwołaniu podnoszono zasadniczo dwa zarzuty: naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) wzw. z art. 22 d ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji gdy nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz zarzut naruszenia art.

24 ust 1 pkt 16) i 17) Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, w sytuacji gdy przedstawił on informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadanego przez niego doświadczenia niezbędnego dla prawidłowej realizacji zamówienia. Podnoszono także - z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Pozostałe zarzuty były dalszą konsekwencją podnoszonych wyżej naruszeń.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Zamawiający odnośnie warunku udziału dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, postawił w SIWZ m.in. trzy wymogi, tj. wykonawca miał wykazać, że:

• 15.6.3.1 SIWZ w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwa zadania, polegające na remoncie armatury o parametrach co najmniej PN40 i DN200, w zakresie ujmującym co najmniej: wymianę uszczelnień docieranie powierzchni uszczelniających próby funkcjonalne; - 15.6.3.2 SIWZ w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwa zadania polegające na remoncie wymienników płytowych o pojemności co najmniej 60 dm3, w zakresie ujmującym co najmniej czyszczenie elementów wymiennika, wymianę uszczelnień i wykonanie próby szczelności; - 15.6.3.3 SIWZ w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwa zadania polegające na remoncie stacji zrzutowych pary o parametrach znamionowych co najmniej p—80 bar i t— 520C, w zakresie obejmującym w szczególności: remont zaworu parowego stacji w zakresie wymiany lub regeneracji siedziska oraz grzyba zaworu, kontroli dyszy wtryskowych, badania endoskopowego części wylotowej zaworu, wymiany uszczelnień, remont zaworu wtryskowego do stacji w zakresie wymiany lub regeneracji grzybowrzeciona i siedziska, wymiany uszczelnień, remont układu pozycjonowania zaworu parowego i wtryskowego.

1. Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków Przystępujący złożył wykaz usług.

W wykazie należało wskazać wykonane usługi oraz ich „odbiorcę”.

1. Pozycje 1, 5 i 9 wykazu zostały wskazane na potwierdzenie spełnienia warunków z pkt.
2. 6.3.1 i 15.6.3.2 SIWZ, na potwierdzenie należytego wykonania usług załączono protokoły odbioru. Zdaniem Odwołującego usługi wskazane w tych pozycjach nie potwierdzają pełnego

zakresu usług, wymaganego przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji Przystępujący powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

1. Na potwierdzenie spełnienia warunku z 15.6.3.3 SIWZ Przystępujący wskazał pozycje 3 i 10, a następnie, w toku postępowania wyjaśniającego, po uzupełnieniu dokumentów, uzupełnił wykaz o poz. 11 (remont dwóch stacji zrzutowych) oraz o dokument, potwierdzający należyte wykonanie usługi, zatytułowanym „Referencje” w którym Zakład Automatyki INTEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu poświadczył, że Przystępujący zrealizował remont stacji zrzutowych pary w wymaganym przez Zamawiającego zakresie.
2. Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że usługi wskazane przez Przystępującego w poz. 1 i 9 wykazu, zostały zrealizowane w odniesieniu do armatury o parametrach co najmniej równych wskazanym w wymogu, a ich zakres obejmował co najmniej zakres wskazany w wymogu. Zadania wskazane dla potwierdzenia spełniania wymogu z pkt. 15.6.3.1 SIWZ w pkt. 1 wykazu zostały zrealizowane na rzecz EDF Polska S.A., poprzednika prawnego PGE Energia Ciepła S.A. prowadzącego to postępowanie, zarówno parametry urządzeń, jak i zakres wykonanych prac są doskonale znane merytorycznym członkom Komisji przetargowej oceniającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Są to bowiem te same osoby, które na mocy zawartej umowy pomiędzy Zamawiającym (Elektrociepłownia Zielona Góra S.A.), będącym spółką zależną od PGE Energia Ciepła S.A., a PGE Energia Ciepła S.A. odpowiedzialne są za czuwanie nad przedmiotową realizacją umów zawartych przez Zamawiającego, w tym szczególnie za odbiór prac o charakterze remontowo — mechanicznym związanym z bieżącym utrzymaniem urządzeń zainstalowanych na terenie Elektrociepłowni w Zielonej Górze.

Wobec pełnej wiedzy posiadanej przez inżynierów będących członkami Komisji przetargowej, dotyczącej zakresu prac wykazanych przez Przystępującego w jego ofercie na potwierdzenie spełniania wymogu z pkt. 15.6.3.1 SIWZ, a realizowanych na urządzeniach stanowiących majątek PGE Energia Ciepła S.A., oraz jednoznacznego oświadczenia Wykonawcy ZEC Service o tym, że usługi te zostały zrealizowane w zakresie co najmniej takim jak określony w warunku, formułowanie zarzutu o braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest bezpodstawne, a zarzut w ogóle nie zasługuje na uwzględnienie.

Ponadto Zamawiający oświadczył, w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu o usługi spełniające wymóg z pkt. 15.6.3.2 SIWZ, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do zakresu prac, jakie zostały zrealizowane w ramach przedstawionych w wykazie usług, bowiem wykazana umowa o numerze 6510048417 w zakresie prac zawierała remont dwóch wymienników, których parametry spełniają wymogi Zamawiającego. Jako, że na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie przedmiotowego wymogu wystarczającym było wykazanie realizacji dwóch zadań, a remont każdego z wymienników traktowany jest jako osobne zadanie, wskazana w pkt. 5 wykazu umowa stanowi samodzielnie wystarczające potwierdzenie spełniania wymogu z pkt.

1. 6.3.2 SIWZ.
2. Do pisma z dnia 30 sierpnia 2019 r. złożonego przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego załączono m. in. specyfikację techniczną modernizacji wybranych elementów armatury i rurociągów na potwierdzenie zakresu usługi z poz. 1 wykazu. W pkt 3.11. tejże specyfikacji opisano zakres wykonywanego remontu - m.in. demontaż, czyszczenie, kwalifikacja części składowych, docieranie powierzchni uszczelniających, kompleksową wymianę uszczelnień, prace regulacyjne, pomiary sprawdzenie, pierwsze uruchomienie po remoncie. Analogicznie na potwierdzenie usługi z poz. 9 wykazu, Przystępujący załączył SIWZ postępowania, wraz z załącznikami, opisujący zakres wykonanej usługi (pkt IX załącznika nr 2 Wykaz prac do załącznika nr 4 Umowa).

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są chybione.

Odnośnie zarzucanego przez Odwołującego braku wykazania przez Przystępującego zakresu usług na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu z pkt. 15.3.3.1 i 15.3.3.2 SIWZ i zaniechania wezwania go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Izba uznała, że Zamawiający mógł się oprzeć na posiadanych przez siebie dokumentach. Odwołujący nie zakwestionował powiązań, istniejących pomiędzy podmiotami, będącymi odbiorcą usług, a Zamawiającym. Dokumenty (SIWZ, specyfikacje techniczne) zostały załączone do pisma Przystępującego, złożonego w toku postępowania odwoławczego i potwierdzają realizację usług w zakresie wymaganym w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Załączone przez Przystępującego do wykazu protokoły odbioru nie musiały potwierdzać zakresu wykonanej usługi (na tą okoliczność Przystępujący składał oświadczenie, opisując usługę w wykazie, choćby przez odniesienie do określonego

postanowienia SIWZ, opisującego warunek udziału w postępowaniu), tylko fakt jej wykonania. Odwołujący nie podnosił argumentacji, która wskazywałaby na okoliczność, że Przystępujący nie mógł wykonać usług takim zakresie, jak oświadczył w wykazie. Sam brak odzwierciedlenia pełnego zakresu usługi w dokumentach składanych na potwierdzenie zrealizowania usług nie może przesądzać o uwzględnieniu zarzutu.

Odnośnie zarzutu podania nieprawdziwych informacji czy też wprowadzenia w błąd Zamawiającego, odnoszącego się do braku wykazania zrealizowania przez Przystępującego usług wymaganych w pkt. 15.3.3.3 SIWZ, to Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił podnoszonych przez siebie twierdzeń. Zamawiający oceniając spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, wziął pod uwagę usługi opisane w poz.

11 wykazu. Nie ma zatem znaczenia, że wcześniej wskazane przez Przystępującego usługi w poz. 3 i 9 wykazu nie potwierdziły spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wymagał podania w wykazie „odbiorcy”, przy czym nie sprecyzował, czy ma być to generalny wykonawca, czy inwestor. Odwołujący podnosił, że usługi, na które powołuje się Przystępujący, nie zostały wymienione na stronie internetowej wystawcy referencji - jednak jest to irrelewantne dla rozstrzygnięcia, czy Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, podobnie jak ujawnienie na stronie internetowej powiązań pomiędzy wykonawcą usługi a odbiorcą usługi. Zamawiający po wniesieniu odwołania zwrócił się do wystawcy referencji z prośbą o potwierdzenie zakresu wykonania usługi i potwierdzenie takie otrzymał.

Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że referencje przedłożone przez Przystępującego Zamawiającemu zawierają nieprawdziwe informacje czy w wprowadzają Zamawiającego w błąd. W odwołaniu Odwołujący podnosił, że „jak sama nazwa wskazuje ZAP INTEC jest firmą wyspecjalizowaną w wykonywaniu elementów i systemów automatyki dla przemysłu energetycznego - nie zaś w remontach stacji zrzutowych”. Jednak ani nazwa podmiotu, ani jego specjalizacja nie może przesądzać o zakresie usług, realizowanych przez ten podmiot. Odwołujący podnosił też, że „referencja nie wskazuje też, na jakich obiektach 8 prace miały być wykonane”, jednak podania takich informacji w wykazie Zamawiający w SIWZ nie wymagał. W konsekwencji nie przedstawiono argumentów, dla których trzeba byłoby uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 d ust 1, art. 24 ust 1 pkt 16) i 17) i art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i innych przepisów przywoływanych przez Odwołującego w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

Przewodniczący:

9