Wyrok KIO 1516/20 z 22 lipca 2020

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ML System S.A. w Zaczerniu i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ML System S.A. w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ML System S.A. w Zaczerniu na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący

.........................

Sygn. akt

KIO 1516/20

Uz as adnienie Gminę Moszczenica, działająca w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Gminy Biecz, Gminy Bobowa, Gminy Gorlice, Miasta Gorlice, Gminy Lipinki, Gminy Łużna, Gminy Ropa, Gminy Sękowa, Gminy Uście Gorlickie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie, dostawa oraz wykonanie robót instalacyjnych, związanych z dostawą i montażem instalacji do wytwarzania energii OZE — zestawów paneli fotowoltaicznych, kolektorów słonecznych, pomp ciepła i kotłów na biomasę w ramach projektu współfinansowanego ze środków UE: Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała-Ropa", w ramach poddziałania 4.11.

Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-590922.

26 czerwca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy ML System S.A. w Zaczerniu, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sanito sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.

Wobec:

1. czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
2. czynności oceny oferty złożonej przez przystępującego, odwołujący wniósł 6 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty przystępującego;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty przystępującego i przyznanie mu punktów w odniesieniu do kryterium jakościowego - „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF" podczas gdy przystępujący na spełnienie tego kryterium złożył kartę katalogową producenta bez jakiegokolwiek potwierdzenia,
3. art. 186 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie przystępującemu punktów w kryterium jakościowym „współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF", podczas gdy: a) po pierwszej ocenie ofert przystępujący nie otrzymał punktów tym kryterium, b) przystępujący złożył odwołanie na brak przyznania punktów, c) zamawiający uznał wskazane odwołanie, d) odwołujący na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. złożył sprzeciw na podstawie art.

186 ust. 4 ustawy Pzp wobec uznania odwołania przystępującego, korzystając z przysługującego mu na podstawie ustawy środka ochrony prawnej, e) po złożeniu sprzeciwu, przystępujący na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp cofnął odwołanie, tym samym potwierdzając, że argumentacja którą przedstawił nie zasługiwała na uwzględnienie:

Tym samym zamawiający dokonał przyznania przystępującemu punktów wbrew

czynnościom, które miały miejsce na rozprawie, ignorując przepisy o środkach ochrony prawnej,

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonania ponownej oceny ofert;
4. odjęcia przystępującemu punktów w kryterium „współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF",
5. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. zamawiający zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej ofert, wskazując, że jako najbardziej korzystna na podstawie kryterium ceny oraz kryteriów jakościowych została uznana oferta przystępującego.

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyły 4 podmioty, a zamawiający ocenił je jak poniżej:

PKT w

Pkt w

Pkt w

Pkt w kryterium Kryterium

kryterium kryterium Współczynnik

Pkt w

Odporność

Rodzaj

Minimaln

wypełnienia

Wykonawc kryteriu kolektora

Łączna konstrukcj a moc

modułu

a m cena słoneczneg

punktacja i

cieplna

fotowoltaiczneg o na

skraplacz kotła na o

gradobicie

a pompy biomasę

ciepła do c.w.u.

Sanito sp. 59,92 10 0 10 z o.o.

Hymon

10 89,92

Energy sp. 60

0 60

0 0 0

z o.o.

Flexi Power Group sp. z o.o. sp. k.

ML System 59,39 10 10 0 S.A.

Oferta odrzucon a 10 89,39

Odwołujący argumentował, że po ocenie ofert zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty. Ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z powyższym, została uznana oferta przystępującego. Na czynność wyboru odwołanie złożył odwołujący (zarzucając błędy w przyznawaniu punktów), przystępujący (zarzucając brak przyznania punktów w kryterium modułu) oraz Hymon Energy (przywoływanie go nieistotne z punktu widzenia niniejszego odwołania).

Odwołujący wskazał, że po złożeniu odwołań, zamawiający uznał w całości odwołanie przystępującego i przyznał mu punkty w kryterium „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego" oraz uznał w części odwołanie odwołującego przyznając mu punkty w kryterium „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła do c.w.u.". KIO w pozostałym zakresie oddaliło odwołanie odwołującego.

Odwołujący wywiódł, że na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołujący, będący równocześnie przystępującym po stronie zamawiającego do odwołania przystępującego Sanito wniósł sprzeciw od uznania odwołania przystępującego Sanito. W odpowiedzi na powyższe Sanito cofnęło odwołanie.

Odwołujący wywiódł, że niezwłocznie, bo niecałe 3 godziny po ogłoszeniu wyroku (26 czerwca 2020 r.) zamawiający dokonał ponownego wyboru ofert, przyznając wbrew temu co stało się na rozprawie (sprzeciw tj. skorzystanie ze środka ochrony prawnej przysługującego ML System oraz cofnięcie odwołania przez Sanito tj. rezygnacji z podtrzymywania swojej argumentacji) punkty jak poniżej:

PKT w Pkt w kryterium Pkt w Pkt w Kryterium Współczynnik kryterium kryterium Łączna Wykonawc Odporność wypełnienia Rodzaj Minimaln kryteriu punktacj a kolektora modułu konstrukcj a moc m cena słoneczneg fotowoltaiczneg i cieplna a o na o skraplacz kotła na Pkt w

a pompy gradobicie

ciepła do biomasę c.w.u.

Sanito sp. z 59,92 10 o.o.

Hymon

10 10

10

99,92

Energy sp.

0

0 0

0

60

ML System 59,39 10 S.A.

10 10

10

99,39

60

z o.o.

Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem zamawiającego. Podniósł, że przystępujący nie wykazał zgodnie z SIWZ (na bazie dokumentu przedłożonego do oferty), że punkty w kryterium wypełnienia modułu fotowoltaicznego, powinny mu przysługiwać.

Dodatkowo na rozprawie 22 czerwca 2020 r. cofając swoje odwołanie, przystępujący Sanito dał wyraz temu, że argumentacja przedstawiona w nim nie zasługuje na uwzględnienie.

1 2 3

Odwołujący wskazał, że zamawiający wybierał oferty na podstawie poniższych kryteriów:

Cena - 60 % Kryterium jakościowe „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie" - 10 %, Kryterium jakościowe „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF" - 10 % Kryterium jakościowe „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła" - 10 %, Kryterium jakościowe „Minimalna moc cieplna kotła na biomasę" - 10 %.

4 Odwołujący wywiódł, że przystępujący po pierwszej ocenie ofert w zakresie kryteriów 5 jakościowych nie uzyskał wyłącznie punktów za współczynnik wypełnienia modułu

fotowoltaicznego, natomiast w pozostałych trzech kryteriach otrzymał on maksymalną ilość punktów tj. łącznie 30. Brak przyznania punktów w tym kryterium przystępujący zaskarżył do KIO wskazując w odwołaniu odwołującego mało przekonującą argumentację (co sam potwierdził na rozprawie, „nie broniąc" swojego odwołania po sprzeciwie obecnego odwołującego).

Odwołujący zwrócił uwagę, że aby uzyskać punkty we wskazanym kryterium tj. współczynnika wypełnienia modułu fotowoltaicznego, wykonawcy zobowiązani byli do: - dołączenia karty katalogowej potwierdzonej przez producenta urządzeń.

Odwołujący wskazał, że przystępujący złożył kartę katalogową bez jakiegokolwiek podpisu, parafki czy innego oświadczenia woli, które można byłoby uznać za potwierdzenie karty. W swym odwołaniu przystępujący wskazał, że przedmiotowa karta została założona „na papierze firmowym producenta", więc można uznać, że stanowi to potwierdzenie.

Uzasadniając swe odwołanie przystępujący podał, że zamawiający nie wyjaśnił co należy rozumieć przez „potwierdzenie" a braki w SIWZ obciążają zamawiającego. Odwołujący zgadzał się z tym, że faktycznie zamawiający nie określił co oznacza to słowo, jednakże do oceny Izby odwołujący pozostawił kwestię, czy w ogóle zamawiający powinien dokonywać wykładni każdego słowa w treści SIWZ.

Zdaniem odwołującego w przedmiotowym postępowaniu przyznawanie punktów przez zamawiającego, cechowało się istotnym forowaniem przystępującego. Odwołujący wywiódł, że na obecnym etapie kwestionuje przyznanie punktów za „wypełnienie modułu" wyłącznie na bazie samej karty katalogowej. Zdaniem odwołującego nie można uznać, że przedłożenie takiej karty nawet na papierze firmowym stanowi potwierdzenie czegokolwiek.

Według odwołującego karty katalogowe (a nawet kopie) zawsze znajdują się na listowniku firmowym danego producenta, co nie oznacza, że ktokolwiek taką kartę potwierdził. Więcej trudu zajęłoby „przerzucenie" tekstu karty z papieru firmowego na czystą kartkę. Więc w żaden sposób dołączenie karty nie można traktować jako potwierdzenie czegoś. Potwierdzenie ma tą cechę, że osoba składająca oświadczenie woli wskazuje na aktualność karty i parametrów w niej wskazanych.

Odwołujący argumentował, że słowo „potwierdzić" w przedmiotowym postępowaniu należy interpretować literalnie. Jeżeli zamawiający uznał, że karta katalogowa powinna także zostać potwierdzona, to niezbędne było złożenie przez określony podmiot oświadczenia woli, że taka karta jest prawdziwa. Słownik PWN stanowi, że „potwierdzić to stwierdzić lub poświadczyć prawdziwość, wiarygodność albo istnienie czegoś".

Odwołujący przyznał, że w swym pierwszym odwołaniu wskazał na nierówne traktowanie jego i przystępującego w kryterium „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła do c.w.u." wnosząc o przyznanie mu punktów, z uwagi na fakt, że przystępujący w takiej samej sytuacji faktycznej punkty otrzymał. Odwołujący wyjaśniał, że jego ówczesny zarzut zmierzał do równego traktowania stron. Zwracał uwagę, że zgodnie z wymaganiem SIWZ w kryterium „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła do c.w.u." zamawiający przyznawał wykonawcom 10 punktów na podstawie wymagania:

Na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium do oferty należy dołączyć kartę katalogową lub inny dokument dla oferowanej pompy ciepła potwierdzonych przez producenta urządzeń.

Odwołujący wskazał, że zamawiający albo oczekiwał: - karty katalogowej, albo - innego dokumentu potwierdzonego przez producenta (np. oświadczenia).

Odwołujący argumentował, że w kryterium odnośnie „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego" wymaganie brzmiało jednoznacznie tj. przedłożenie karty katalogowej potwierdzonej przez producenta.

Odwołujący wywiódł, że odnośnie kryterium pompy zaoferował tę samą pompę, co przystępujący. Wskazał, że złożył kartę katalogową oficjalnie otrzymaną mailowo od producenta (jednakże faktycznie bez podpisu). Przystępujący natomiast złożył tożsamą kartę katalogową wyłącznie z pieczątką (także przez podpisu). Zdaniem odwołującego w takim

wypadku obaj wykonawcy powinni zostać potraktowani tak samo. To znaczy zdaniem odwołującego złożenie karty katalogowej, tak jak zrobił to odwołujący ma taki sam skutek, jak przedłożenie karty katalogowej wyłącznie z pieczątką (jak zrobił to przystępujący). Co więcej, później w dokumentacji pojawiła się karta z pieczątką i podpisem (na skutek ogólnego wezwania zamawiającego), jednakże w tym zakresie uzupełnienia nie są dopuszczalne.

Zdaniem odwołującego finalnie mieliśmy więc do czynienia z taką sytuacją, że odwołujący składając w sensie prawnym dokument o takich samych skutkach jak przystępujący, nie otrzymał punktów w sytuacji gdy przystępujący punkty uzyskał. Taki stan faktyczny stanowił podstawę zaskarżenia i zwrócenie zamawiającemu uwagi, że nie można tak różnicować stron. Celem zarzutu było w tym kryterium zrównanie pozycji wykonawców.

Odwołujący argumentował, że żądał albo przyznania mu punktów, albo odjęcia punktów przystępującemu. Zdaniem odwołującego istotnym jest, że przystępujący miał świadomość, że karta katalogowa z samą pieczątką nie stanowi podstawy przyznania punktów w tym kryterium, gdyż dosłał po złożeniu oferty kartę katalogową z pieczątką i podpisem.

Odwołujący podniósł, że po wniesieniu odwołania przez odwołującego (dzień przed terminem), przystępujący także zdecydował się na odwołanie w zakresie kryterium „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego". W odwołaniu przywołał zdaniem odwołującego bardzo nieprzekonującą argumentację. Pomimo to zamawiający uznał odwołanie w całości. Odwołujący wskazał, że w tym kryterium sytuacja wykonawców była istotnie odmienna. Odwołujący złożył kartę katalogową z podpisem kwalifikowanym (bezsporne potwierdzenie przez producenta), natomiast przystępujący złożył „pustą" kartę katalogową, pomimo, że wymaganie brzmiało „aby uzyskać punkty należy przedłożyć kartę potwierdzoną". Zdaniem odwołującego, przystępujący może jednak liczyć na nieuzasadnioną przychylność zamawiającego, a sekwencja zdarzeń i czynności w niniejszym postępowaniu potwierdzają ten fakt.

Odwołujący podniósł także, że na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. on - jako przystępujący po stronie zamawiającego w postępowaniu KIO 935/20, złożył na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp sprzeciw od uwzględnienia odwołania Sanito (w zakresie przyznania punktów w kryterium modułu fotowoltaicznego). Zdaniem odwołującego już sam fakt uznania przez zamawiającego tak nieprzekonującej argumentacji wskazanej w odwołaniu (że złożenie karty na papierze firmowym stanowi potwierdzenie), przemawia, za bezpodstawnym forowaniem przystępującego.

Odwołujący wywiódł, że po złożeniu sprzeciwu, przystępujący Sanito cofnął swoje odwołanie w całości. Tym samym zrezygnował z podtrzymywania wskazanej w odwołaniu argumentacji. Zdaniem odwołującego jego sprzeciw w sprawie KIO 935/20 był skuteczny i w tym kierunku swoje czynności powinien wykonać zamawiający.

Pomimo wskazanych zdarzeń, zamawiający dokonując raz jeszcze czynności oceny ofert, przyznał w kryterium wypełnienia modułu punkty przystępującemu. Tym samym zignorował przysługujące odwołującemu środki ochrony prawnej, ignorując także zupełnie to, co zdarzyło się na rozprawie. Zdaniem odwołującego działanie przystępującego, przy założeniu, że zamawiający ma równe podejście do każdego z wykonawców, byłoby istotnie nieracjonalne, gdyż cofnięcie odwołania powinno skutkować brakiem przyznania punktów.

Natomiast różnica punktowa jest tak niewielka, że bez wskazanych punktów, oferta przystępującego nie jest najkorzystniejsza. Tak więc, przystępujący cofając odwołanie miał świadomość, że zamawiający w dalszym ciągu przyzna mu punkty. Dodatkowo mając wiedzę, że argumentacja w odwołaniu jest mało przekonująca, nie podjął się obrony tej argumentacji, chcą przenieść ewentualne ryzyka na odwołującego.

Zdaniem odwołującego dokonując rozpoznania niniejszego odwołania, KIO powinna mieć na uwadze powyższe względy i zarzuty naruszenia podstawowych zasad postępowania, przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy Pzp).

Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby złożył pismo procesowe z 21 lipca 2020 r., w którym przedstawił dalszą argumentację na poparcie zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby złożył odpowiedź na odwołanie z 22 lipca 2020 r., w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Sanito sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „przystępującym”. Złożył pismo procesowe z 20 lipca 2020 r., w którym wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 17 marca 2020 r., dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 20 kwietnia 2020 r., odwołanie wniesione przez odwołującego w sprawie KIO 926/20, odwołanie wniesione przez przystępującego w sprawie KIO 935/20, wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. wydany w sprawach KIO 926/20 i KIO 932/20, postanowienie KIO z 2 czerwca 2020 r. wydane w sprawie KIO 935/20, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Sanito sp. z o.o. w Warszawie uznając, że zostały spełnione przesłanki formalne wynikające z art. 185 ustawy Pzp i wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania na korzyść zamawiającego.

W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego Sanito o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Przystępujący Sanito w swym piśmie procesowym z dnia 20 lipca 2020 r. wskazał, że przedmiotowe odwołanie ML System w sprawie KIO 1516/20 dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Sanito wniesionym w sprawie KIO 935/20 po uwzględnieniu jego zarzutów.

Izba stwierdziła, że czynność zakwestionowana w obecnym odwołaniu to bezzasadne przyznanie przystępującemu Sanito 10 pkt w kryterium oceny ofert „współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego”. Jak wynikało z odwołania przystępującego Sanito wniesionego w sprawie KIO 935/20, wykonawca ten rzeczywiście domagał się nakazania zamawiającemu przyznania mu 10 pkt w kryterium „współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego. Prawdą jest też, że zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2020 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w tym odwołaniu. Uszło jednak uwadze przystępującego Sanito, że wobec ww. uwzględnienia zarzutów, wykonawca ML System na posiedzeniu Izby w dniu 22 czerwca 2020 r. wniósł sprzeciw na podstawie art.

186 ust. 4 ustawy Pzp. Następnie zaś na tym samym posiedzeniu przystępujący Sanito wycofał swe odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 935/20. Wskutek powyższego Izba postanowieniem z dnia 22 czerwca 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 935/20 na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.

W tej sytuacji, wbrew stanowisku przystępującego, kwestionowana obecnie czynność nie jest czynnością wykonaną zgodnie z uwzględnionym zarzutem odwołania wniesionego w sprawie KIO 935/20. O odrzuceniu odwołania w obecnie rozpoznawanej sprawie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, w której po stronie zamawiającego w sprawie KIO 935/20 nie występowałby żaden wykonawca, względnie gdyby wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Innymi słowy, gdyby postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 935/20 podlegało umorzeniu na podstawie art.

186 ust. 2 lub art. 186 ust. 3 lub art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.

Sprzeciw wniesiony przez ML System w sprawie KIO 935/20 osiągnął skutek, niweczył oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów. Skutkiem wniesienia sprzeciwu jest konieczność rozpoznania odwołania, co wynika z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp.

Rozprawa w sprawie KIO 935/20 nie odbyła się zaś z tego powodu, że przystępujący Sanito wycofał swe odwołanie. Postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 935/20 podlegało umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, a nie na podstawie art. 186 ust. 2, pkt 3 czy 3a ustawy Pzp. Wycofanie przez przystępującego Sanito odwołania w sprawie KIO 935/20 oznaczało, że odwołanie to nie wywołało żadnych skutków prawnych. Motywy wycofania odwołania są obojętne dla takiego skutku procesowego.

W związku z powyższym wniosek przystępującego Sanito podlegał oddaleniu jako oczywiście bezzasadny.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa oraz wykonanie robót instalacyjnych związanych z dostawą i montażem instalacji do wytwarzania energii z OZE - zestawów paneli fotowoltaicznych, kolektorów słonecznych, pomp ciepła i kotłów na biomasę w ramach projektu współfinansowanego ze środków UE: Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała-Ropa", w ramach poddziałania 4.11. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020.

Zgodnie z punktem 13.1 (s. 26) SIWZ Zamawiający oceniał oferty według następujących kryteriów:

1. Cena - waga 60%,
2. Kryterium jakościowe - „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie” - waga 10%,
3. Kryterium jakościowe - „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF” - waga 10%,
4. Kryterium jakościowe - „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła” - waga 10%,
5. Kryterium jakościowe - „Minimalna moc cieplna kotła na biomasę” - waga 10%.

W zakresie kryterium „współczynnika wypełnienia modułu fotowoltaicznego” zgodnie z punktem 3 Tabeli 13.2 (s. 27 SIWZ): „Punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniany będzie współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego wyrażony w [%]”. Zamawiający wskazał, że Oferty będą oceniane według następującej skali punktowej:

1. Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego mniejszy lub równy 79,00% - Pff = 0,0 pkt,
2. Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego większy niż 79,00% - PFF = 10,0 pkt.

Zamawiający wskazał ponadto: „Na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium do oferty należy dołączyć kartę katalogową oferowanego modułu potwierdzoną przez producenta urządzeń. W przypadku braku dołączenia do oferty wymaganej karty katalogowej potwierdzonej przez producenta Zamawiający przyzna w wymaganym kryterium 0 punktów.”.

W zakresie kryterium „rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła do c.w.u.” zgodnie z punktem 4 Tabeli 13.2 (s. 27 SIWZ): „Punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniany jest rodzaj skraplacza pompy ciepła do c.w.u. W danym kryterium Zamawiający przyzna punkty na zasadzie posiada/nie posiada”.

Zamawiający wskazał, że Oferty będą oceniane według następującej skali punktowej:

1. Pompa ciepła nieposiadająca konstrukcji skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn (amortyzatorów) zapewniających stały kontakt skraplacza z zasobnikiem c.w.u. przy zmianach rozszerzalności cieplnej materiałów - Pspc = 0,0 pkt,
2. Pompa ciepła posiadająca konstrukcję skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn (amortyzatorów) zapewniających stały kontakt skraplacza z zasobnikiem c.w.u. przy zmianach rozszerzalności cieplnej materiałów - Pspc = 10,0 pkt.

Zamawiający wskazał ponadto: „Na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium do oferty należy dołączyć kartę katalogową lub inny dokument dla oferowanej pompy potwierdzonych przez producenta urządzeń. W przypadku nie przedłożenia wraz z ofertą wymaganej karty katalogowej lub innego dokumentu potwierdzonych przez producenta Zamawiający przyzna w wymaganym kryterium 0 punktów.”.

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swe oferty złożyli m.in. przystępujący i odwołujący.

Przystępujący oświadczył w pkt 2c w formularzu ofertowym, że oferuje współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego (FF) wynoszący: 79,75%. W formularzu oświadczył też, że oferuje instalacje fotowoltaiczne, w których producentem modułu jest Hyundai Heavy Industries Group, zaś oferowany model modułu to HiE-S345SG.

Do oferty dołączono plik pdf z kartą katalogową modułu fotowoltaicznego Hyundai KiE-S345SG. W pliku tym karta ta jest sporządzona na papierze firmowym producenta i jest opisana jego danymi teleadresowymi. Karta ta znajduje się na stronie internetowej: .

Karta za została podpisana elektronicznie za zgodność z oryginałem przez przystępującego.

Przystępujący oświadczył w pkt 2 d w formularzu ofertowym, że oferuje posiadanie konstrukcji skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn (amortyzatorów) zapewniających stały kontakt skraplacza z zasobnikiem c.w.u. przy zmianach rozszerzalności cieplnej materiałów. W formularzu oświadczył też, że oferuje pompy ciepła produkcji Stiebel Eltron model SHP-F 300 X Premium.

Przystępujący do oferty załączył w formie pliku pdf kartę katalogową Pompy SHP - F 300 X Premium opatrzoną dodatkowo dostawioną odręczną pieczątką firmy Stiebel Eltron Polska sp. z o.o. w Warszawie. Karta za została podpisana elektronicznie za zgodność z oryginałem przez przystępującego.

Odwołujący oświadczył w pkt 2c w formularzu ofertowym, że oferuje współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego (FF) wynoszący: 79 %. W formularzu oświadczył też, że oferuje instalacje fotowoltaiczne, w których producentem falownika jest GROWATT, zaś producentem modułu fotowoltaicznego jest odwołujący, a model to ML-S6MF/T1-345992/1685.

Do oferty dołączono plik pdf z kartą katalogową modułu fotowoltaicznego MLS6MF/T1-345-992/1685. W pliku tym karta ta jest sporządzona na papierze firmowym producenta czyli odwołującego i jest opisana jego danymi teleadresowymi. Karta ta została podpisana elektronicznie przez odwołującego.

Odwołujący oświadczył w pkt 2 d w formularzu ofertowym, że oferuje posiadanie konstrukcji skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn (amortyzatorów) zapewniających stały kontakt skraplacza z zasobnikiem c.w.u. przy zmianach rozszerzalności cieplnej materiałów. W formularzu oświadczył też, że oferuje pompy ciepła produkcji Stiebel Eltron model SHP-F 300 X Premium.

Odwołujący do oferty załączył w formie pliku pdf kartę katalogową pompy SHP - F

300 X Premium. W pliku tym karta ta jest sporządzona na papierze firmowym producenta.

Karta ta znajduje się na stronie internetowej: https://stiebeleltron.pl/pl/produkty_rozwiazania/ogrzewacze_wody/pompy_ciepla_do_cieplejwodyuzytkowe j/typoszereg_kompaktowyshp-f220300premiumxtrybrecyrkulacjipowietrz/shpf_300_x_premium/dane-techniczne.product.pdf.

Karta za została podpisana elektronicznie za zgodność z oryginałem przez odwołującego.

Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 17 marca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia m.in. karty modułów/paneli fotowoltaicznych i falowników obejmującą informacje potwierdzające spełniania przez te urządzenia parametrów zawartych w SIWZ wraz z załącznikami.

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył plik pdf z kartą katalogową modułu fotowoltaicznego Hyundai KiE-S345SG, dodatkowo opatrzony pieczątką Hyundai Energy Solutions Co. Ltd i podpisem Indeok Chung. W pliku tym karta ta jest sporządzona na papierze firmowym producenta i jest opisana jego danymi teleadresowymi. Karta ta znajduje się na stronie internetowej: .

Pod względem treści jest to tożsama karta z kartą załączoną do oferty.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 20 kwietnia 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.

Zamawiający poinformował także m.in., że wykonawcy otrzymali następującą punktację.

PKT w

Pkt w

Pkt w

Pkt w kryterium Kryterium

kryterium kryterium Współczynnik

Odporność Wykonawc Pkt w a

kryteriu m cena

Rodzaj

Minimaln

wypełnienia kolektora

Łączna konstrukcj a moc

modułu słoneczneg

punktacja i

cieplna

fotowoltaiczneg o na

skraplacz kotła na o

gradobicie

a pompy biomasę

ciepła do c.w.u.

Sanito sp. 59,92 10 0 10 z o.o.

Hymon Energy sp. 60 0 0 0 z o.o.

Flexi Power

10 89,92 0 60 Oferta odrzucon

Group sp. z o.o. sp. k.

ML System 59,39 10 10 0 S.A.

a 10 89,39

W dalszej kolejności ustalono, że wobec ww. czynności zostały wniesione odwołania

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: a) w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez odwołującego ML System S.A. (sygn. akt KIO 926/20), b) w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez przystępującego Sanito sp. z o.o. (sygn. akt KIO 935/20).

W odwołaniu w sprawie KIO 926/20 odwołujący ML System S.A. zarzucił zamawiającemu m.in. w pkt 4 - naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przyznania odwołującemu ML System punktów w kryterium jakościowym „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”, a przyznanie punktów w tym kryterium wykonawcy Sanito, mimo, że Odwołujący złożył oficjalną kartę katalogową produktu, z której wynikało, że zaoferowana pompa ciepła posiada konstrukcję skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn.

W odwołaniu w sprawie KIO 935/20 przystępujący Sanito zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie przyznania przystępującemu Sanito 10 pkt za kryterium jakościowe „współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF” ze względu na złożenie karty katalogowej, która rzekomo nie była potwierdzona przez producenta, mimo, że przystępujący Sanito wykazał potwierdzenie posiadania ww. parametru ze względu na uzyskanie zgody producenta na złożenie karty katalogowej na papierze firmowym producenta.

Ustalono także, że zamawiający pismem z 19 czerwca 2020 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu w sprawie KIO 935/20 oraz uwzględnił częściowo odwołanie wniesione w sprawie KIO 926/20 w zakresie przytoczonego wyżej zarzutu z pkt 4.

Ustalono także, że w trakcie posiedzenia Izby w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołujący ML System - jako przystępujący do sprawy KIO 935/20 wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania wniesionego przez Sanito.

Następnie Sanito, jako odwołujący w sprawie wycofał odwołanie w sprawie KIO 935/20.

Wobec powyższego postanowieniem z dnia 22 czerwca 2020 r. Izba umorzyła postepowania odwoławcze w sprawie KIO 935/20 z powodu wycofania odwołania.

Ustalono także, że wyrokiem z dnia 26 czerwca 2020 r. Izba umorzyła postępowanie o sygn. akt KIO 926/20 w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, na skutek uwzględnienia w tym zakresie zarzutów przez zamawiającego i niewniesienia sprzeciwu.

W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Zamawiający poinformował także m.in., że wykonawcy otrzymali następującą punktację.

Pkt w PKT w

kryterium Pkt w Pkt w kryterium

Kryterium

Rodzaj

kryterium

Współczynnik Pkt w

Odporność

konstrukcj Minimaln Łączna wypełnienia

Wykonawc kryteriu kolektora

i

a moc punktacj

modułu

a m cena słoneczneg

skraplacz cieplna

a

fotowoltaiczneg o na

a pompy kotła na o