Wykonanie usługi związanej z oświetleniem ulic i dróg oraz innych otwartych terenów publicznych na terenie miasta Kalisza

Zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy z 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2022r. poz. 1385 z późn. zm.) do zadań własnych gminy z zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną, ciepło i paliwa gazowe należy finansowanie oświetlenia ulic, placów i dróg publicznych znajdujących się na terenie gminy.
Przez finansowanie oświetlenia zgodnie z art. 3 pkt 22 przywołanej wyżej ustawy należy rozumieć finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania.
Wykonywanie usługi związanej z oświetleniem ulic i dróg oraz innych otwartych terenów publicznych na terenie miasta Kalisza – stanowiącej przedmiot zamówienia mieści się zatem w wyżej wymienionym katalogu.
Miasto Kalisz nie posiada własnej sieci oświetleniowej i punktów świetlnych. Właścicielem infrastruktury oświetleniowej na terenie miasta Kalisza jest Oświetlenie Uliczne i Drogowe Sp. z o.o., w której Miasto Kalisz posiada 15,34 % udziałów. Działalność tej spółki obejmuje szeroko rozumianą usługę oświetleniową, polegającą na zapewnieniu dopływu energii i utrzymaniu w należytym stanie technicznym infrastruktury oświetleniowej.
Oświetlenie Uliczne i Drogowe Sp. z o.o. w piśmie z 24.08.2023 r. złożyła oświadczenie, iż korzystając z przysługującego jej jako właścicielowi prawa nie wyraża zgody, aby infrastruktura oświetleniowa będąca jej własnością zlokalizowana na terenie miasta Kalisza była udostępniania do prowadzenia eksploatacji i konserwacji podmiotom innym niż przez nią wybranym. Zgodnie z stanowiskiem wykonawcy jako właściciel może on decydować o sposobie eksploatacji sieci oświetleniowej, jak również o wyborze podwykonawców.
Ponadto, z uwagi na brzmienie art. 7 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne brak tytułu prawnego do obiektu, do którego ma być dostarczana energia elektryczna uniemożliwia zawarcie umowy przez Miasto Kalisz samodzielnej, bezpośredniej umowy w tym zakresie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w odpowiedzi Sekretarza stanu w Ministerstwie Gospodarki z dnia 27 kwietnia 2011r. na interpelację poseł Anny Bańkowskiej z dnia 6 kwietnia 2011r., sygn. SPS-023-21809/11 gdzie został wyrażony pogląd, iż „(…) gmina, nie będąc właścicielem infrastruktury oświetleniowej, nie może bez zgody właściciela urządzeń organizować przetargów na dostawę energii elektrycznej do celów oświetleniowych oraz na konserwację tej infrastruktury energetycznej. Ustawa Prawo energetyczne nie ogranicza bowiem wykonywania prawa własności właścicieli urządzeń energetycznych.”
Zgodnie z stanowiskiem wyrażonym w uchwale KIO z dn. 5 lutego 2010r. (sygn. KIO/KD 9/10) przyczyny techniczne, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych należy rozumieć również jako dotyczące techniki wykonywania jakichś czynności lub sposobu realizacji czegoś, tak jak ma to miejsce w przypadku przedmiotowego zamówienia. Sposób realizacji przedmiotowego zamówienia wynika ze stosownych regulacji ustawy Prawo energetyczne, prawa właściciela do wykonywania swoich praw wynikającego z art. 140 ustawy Kodeks cywilny i złożonego w tym zakresie oświadczenia właściciela – wykonawcy o sposobie korzystania z przysługującego mu prawa własności infrastruktury oświetleniowej, której dotyczy przedmiotowe zamówienie. Powyższe stanowisko zachowuje aktualność również na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, gdyż brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) jest tożsame z brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w sytuacji nałożonego na Miasto Kalisz ustawowego obowiązku pokrywania kosztów związanych z oświetleniem ulic, placów i dróg publicznych oraz kosztów utrzymania, konserwacji i obsługi punktów świetlnych położonych na terenie miasta Kalisza (nawet nie będących jego własnością) zamówienie może zostać udzielone tylko podmiotowi Oświetlenie Uliczne i Drogowe Sp. z o.o.
Z uwagi na fakt, iż podmiot ten jest jedynym właścicielem i zarządcą infrastruktury oświetleniowej w Kaliszu i korzysta jako właściciel z przysługujących mu praw w tym zakresie, mamy do czynienia z monopolem jednego wykonawcy na wykonanie przedmiotowego zamówienia, gdyż w danym miejscu oraz czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca mogący wykonać zamówienie, przy czym jednocześnie nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia, a wynika z charakteru przedmiotu zamówienia i obowiązujących przepisów prawa. Tym samym zaistniały podstawy do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych.