numerem 0000148922.
3) Gmina Bytów, sprawuje nad Wodociągami Miejskimi Bytów Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą
na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej.
„Wodociągi Miejskie Bytów” Sp. z o.o. są spółką komunalną, powstałą na podstawie uchwały Nr XIX/133/92 z dnia 17 listopada 1992 r. Rady Miejskiej w Bytowie w sprawie przekształcenia Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Bytowie w celu prywatyzacji.
W Spółce 100% udziałów posiada Gmina Bytów. Jak wskazuje się w doktrynie „Gminy niewątpliwie mają znaczny wpływ na określenie kierunków działalności spółki (np. statut, regulamin organizacyjny itd.), mogą też kontrolować jej poczynania (np. poprzez Radę Nadzorczą, uchwały Zgromadzenia Wspólników), pomimo to jednak spółka zachowuje autonomię, m.in. może podejmować działania o charakterze komercyjnym” (J. Pawelec, Komentarz do art. 12 dyrektywy 2014/24/UE [w:] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Komentarz, Warszawa 2017, SIP Legalis).
„W istocie rzeczy status prawny spółki gminnej jest pochodną statusu prawnego jej wspólnika i założyciela zarazem, czyli jednostki samorządu terytorialnego. Jakkolwiek tego rodzaju relacja i zależność pomiędzy spółką i jej założycielem zawsze występuje, to w przypadku spółek komunalnych jest ona przez ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika to z ustawy o samorządzie gminnym oraz ustawy o gospodarce komunalnej. Wiąże się z faktem, że spółka wykonuje zadania należące do gminy, w zakresie spółce powierzonym, a jej działanie nie jest nastawione przede wszystkim na zysk, lecz ma zaspokajać zbiorowe potrzeby wspólnoty samorządowej. Powołane przepisy wskazują, że gospodarka komunalna jest to działalność jednostek samorządu terytorialnego polegająca na wykonywaniu nałożonych na nie ustawowo zadań określonego rodzaju, natomiast spółka prawa handlowego, podobnie jak i zakład budżetowy, to tylko formy wykonywania przez jednostki samorządu terytorialnego tychże zadań. Z tego stwierdzenia nasuwa się wniosek, że spółka komunalna oraz zakład budżetowy są jedynie swoistymi instrumentami w rękach gminy,
która decydują o ich utworzeniu, przedmiocie ich działalności, a także o ich likwidacji. Ponadto funkcjonowanie spółki komunalnej nie musi oznaczać całkowitego pozbawienia rady gminy i jej organu, jakim jest komisja rewizyjna, prawa kontroli nad danym wycinkiem gospodarki komunalnej, co stanowi odrębną, nieprzewidzianą przepisami ksh metodę kontroli <odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami>”. (zob. wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17).
Na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa Gminie przysługuje m.in. uprawnienie do zmiany umowy Spółki, możliwość decydowania o podwyższeniu
lub obniżeniu kapitału zakładowego, a także do rozpatrzenia i zatwierdzenia sprawozdania zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego. Ponadto, Gmina (na gruncie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków) posiada szereg uprawnień o charakterze administracyjno-prawnym, które pozwalają jej na sprawowanie pełniejszej kontroli nad Spółką, jako przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Mianowicie, zgodnie z rzeczoną ustawą Gminie przysługuje uprawnienie do wydania zezwolenia na zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (patrz: art. 16 tej ustawy), a także uprawnienie do uchwalenia wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych.
Mając powyższe na względzie, należy wskazać, za wyrokiem KIO z dnia dnia 4 października 2019 r., sygn. akt KIO 1842/19, „okolicznością mogącą wpływać na to, że sam fakt posiadania 100% udziałów w spółce i wykonywania kompetencji przyznanych z tego tytułu na gruncie właściwych przepisów kodeksu spółek handlowych, jest ograniczenie tych kompetencji na gruncie innych regulacji - czy to ustawowych czy wewnątrzorganizacyjnych. (..)“.
W analizowanym stanie faktycznym takich rozwiązań limitujących nie ma (ani ustawowych ani korporacyjnych). W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że Gmina Bytów sprawuje nad „Wodociągami Miejskimi Bytów“ Sp. z o.o. kontrolę analogiczną.
Należy podkreślić również, że umocnienie kontroli analogicznej Gminy nad Spółką wynika również z więzi korporacyjnych, m.in. z tego, że Gmina jest jedynym podmiotem uprawnionym m.in. do: wyboru i odwołania członków rady nadzorczej, tworzenia funduszy w spółce, określania zasad kształtowania wynagrodzeń członków zarządu i członków rady nadzorczej, nabycia i zbycia nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości lub użytkowaniu wieczystym.
Umocnienie kontroli analogicznej wynika m.in. z następujących postanowień:
1) aktów korporacyjnych:
a) §12 umowy Spółki, zgodnie z którym „Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należą: wybór i odwołanie członków Rady Nadzorczej; podejmowanie decyzji o przystąpieniu do innej spółki, organizacji gospodarczej i społecznej w tym również fundacji i wystąpienie z niej; tworzenie funduszy w spółce; nabycie i zbycie nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości lub udziału w użytkowaniu wieczystym; określenie zasad kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu i czlonków Rady Nadzorczej spółki; uchwalenie wymogów jakie musi spełniać kandydat na członka Zarządu Spółki“;
b) §15 umowy Spółki, w myśl którego „Do komptencji Rady Nadzorczej należy: powoływanie i odwoływanie członków Zarządu spółki; sprawowanie kontroli nad działalnością spółki; rozpatywanie i opiniowanie spraozdania Zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy; składanie Zgromadzeniu Wspólników informacji o wynikach kontroli spółki; reprezentowanie Spółki w umowach i sporach z członkami Zarządu (...) Praw kontroli przysługujące Radzie Nadzorczej nie narusza prawa kontroli spółki przysługującego każdemu wspólnikowi“,
c) §2 ust. 1 Regulaminu Rady Nadzorczej, zgodnie z którym „Rada Nadzorcza sprawuje stały nadzór nad działalnością Spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności,
a w szczególności w zakresie określonym w §15 Umowy Spółki“,
d) §3 Regulaminu Rady Nadzorczej, zgodnie z którym do obowiązków Rady Nadzorczej należy m.in. powoływanie i odwoływanie członków Zarządu; badanie i ocena sprawozdania Zarządu z działalności Spółki; składanie Zgromadzeniu Wspólników corocznego sprawozdania pisemnego z wyników powyższego badania; opiniowanie wniosków Zarządu przedkładanych pod obrady Zgromadzenia Wspólników, w szczególności wniosków dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty,
e) §11 pkt 14 Regulaminu Zarządu, który przewiduje, że obowiązkiem Zarządu jest przekazywanie burmistrzowi Bytowa „uchwalonych regulaminów wewnętrznych (...) dotyczących funkcjonowania spółki, w terminie 7 dni po ich uchwaleniu; półrocznej informacji o wynikach ekonomiczno-finansowych spółki (,,,); rocznego sprawozdania finansowego; informacji w sprawie powołania lub odwołania prokurentów spółki oraz zasad reprezentacji spółki przez prokurentów; informacji o istotnych sporach sądowych“.
2) wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego:
a) §2 ust. 1 i 2 zgodnie z którymi:
1. Wykonawca zobowiązany jest podejmować działania zapewniające spełnianie, przez cały okres obowiązywania Umowy, przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., jak również zaniechać wszelkich działań kolidujących z tym stanem.
2. W celu zapewnienia stanu, o którym mowa w ust. 1, Wykonawca w szczególności zobowiązany jest:
1) uzyskać zgodę Zamawiającego, na zawarcie jakiejkolwiek umowy, na podstawie której Wykonawca osiągnie przychód, z tytułu świadczenia usług, dostaw lub robót budowlanych, w wysokości przekraczającej 10 % wysokości wynagrodzenia wskazanego w § 5 ust. 3 Umowy, a który to przychód nie będzie mógł zostać zaliczony do przychodów dotyczących wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego,
2) prowadzić szczegółowy rejestr zleceń stanowiących źródło przychodów Wykonawcy z tytułu realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający,
3) informować Zamawiającego o uzyskaniu przychodów z realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych, a których to przychodów nie będzie można zaliczyć do przychodów dotyczących wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego, w sytuacji gdy suma ich wysokości przekroczy 25% wysokości wynagrodzenia wskazanego w § 5 ust. 3 Umowy,
4) do przekazywania Zamawiającemu w terminie do 30 kwietnia, 31 lipca i 31 października 2025 r. informacji o spełnieniu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p.,
5) do przekazania Zamawiającemu w terminie do 31 marca 2026 r. sprawozdania finansowego, w którym szczegółowo będą opisane koszty i przychody na działalność odpadową spółki za rok 2025.
6) do przekazania Zamawiającemu w terminie 25 dni od zakończenia Umowy informacji
o spełnianiu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p,
7) do przekazania Zamawiającemu w terminie do 31 października 2025 r. szczegółowej prognozy i metody obliczania wynagrodzenia na kolejne dwa lata z uwagi na spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p.
b) §12 wzoru Umowy, uprawniające Gminę do jednostronnego zwieńczenia Umowy, jeżeli:
w toku realizacji zamówienia odpadną podstawy do kontynuowania realizacji zamówienia przez Wykonawcę wskazane w art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.; Wykonawca naruszy zakaz, o którym mowa w § 10 Umowy; właściwy organ sprawujący nadzór finansowy nad Zamawiającym zwróci się do Zamawiającego o wypowiedzenie Umowy albo odstąpienie od Umowy (art. 444 ust. 2 P.z.p.).
Potwierdzeniem realności sprawowania przez Gminę, kontroli analogicznej nad Spółką, jest m.in. władczo-właścicielskie przeprowadzenie reorganizacji Spółki w celu
zapewnienia realizowania przez nią działalności z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy (szerzej w dalszej części uzasadnienia). W konsekwencji reorganizacji, Spółka stanowi formalnoorganizacyjną postać realizacji gospodarki odpadami komunalnymi przez Gminę Bytów.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Gmina spełniła warunek dotyczący sprawowania nad Spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami co również potwierdza wyrok KIO dla Gminy Bytów z dnia 17.01.2022 sygn.
akt KIO 3621/21.
4) Ponad 90% działalności „Wodociągów Miejskich Bytów” Sp. z o.o. dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Gminę Bytów.
Zgodnie z art. 214 ust. 5 i 6 P.z.p.:
„5. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b,
pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną
lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.
6. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.”
Przywołane reguły mają charakter alternatywny i w przypadku zaistnienia okoliczności
o których mowa w art. 214 ust. 6 P.z.p. weryfikacja spełnienia przesłanki wynikającej
z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) następuje w oparciu o wiarygodną prognozę handlową.
W zaistniałym stanie zaktualizowała się przesłanka wynikająca z art. 214 ust. 6 P.z.p., albowiem mocą decyzji władczo-właścicielskiej Gminy wyrażonej poprzez Radę Miejską
w Bytowie uchwałą Nr XXXII/315/2021 z dnia 16 czerwca 2021 r. w sprawie powierzenia ‘Wodociągom Miejskim Bytów” Sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, Spółka została zreorganizowana, w sposób skutkujący dezaktualizacją (nieadekwatnością) danych historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia co potwierdza również wyrok wydane przez Krajową Izbę Odwoławczą w naszej sprawie z dnia 17.01.2022 r.
sygn. akt KIO 3621/21.
Nadmienić trzeba, że Spółka do grudnia 2021 r. prowadziła wyłącznie działalność
w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Reorganizacja Spółki w roku 2021 polegała na rozszerzeniu zakresu usług użyteczności publicznej, które mocą decyzji władczo-właścicielskiej Gminy, Spółka realizowała na rzecz Gminy i jej mieszkańców. Spółka mocą aktu przekształcenia Przedsiębiorstwa Komunalnego w Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością realizowała zadania z zakresu zadań wodno-kanalizacyjnych Gminy (zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków). Spektrum usług realizowanych przez Spółkę uległa zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym, która oprócz dotychczasowej działalności realizuje również usługi z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi od roku 2022. O zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczyło co najmniej to, że Spółka rozpoczęła działalność w całkowicie nowej dla siebie branży, która stanowiła wyodrębniony sektor działalności gospodarczej. Na rynku krajowym, funkcjonuje szereg podmiotów, dla których realizacja usług odpadowych, w tym wyłącznie odbiorowych, stanowi jedyną i wyłączną przestrzeń działalności gospodarczej. Powyższe ukazuje, że jest to przestrzeń na tyle istotna, że może mieć charakter samoistny i samodzielny. Tym samym rozszerzenie spektrum działalności Spółki o prowadzenie działalności w sferze odpadów komunalnych, uznano korzystnym dla Gminy Bytów wyrokiem KIO z 2022 roku sygn. akt KIO 3621/21. Powyższe, nie tylko transformuje profil działalności Spółki,
ale również skutkowało zmianami organizacyjnymi, osobowo-kadrowymi, techniczno-infrastrukturalnymi oraz ekonomicznymi. Wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki, różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowiły konsekwencję ww. zmian strategicznych wprowadzonych przez właściciela, wypełniło znamiona reorganizacji.
Jednocześnie nie budzi wątpliwości, że rozszerzenie zakresu działalności Spółki wpłynęło
na strukturę przepływów finansowych. Działania spółki do roku 2022 były danymi historycznymi, w ogóle nie obejmującymi przychodów z działalności nieistniejącej
tj. działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi. W konsekwencji dane te były nieadekwatne dla oceny stopnia zależności ekonomicznej Spółki od Gminy, w tym również dlatego, że rozszerzenie spektrum działalności Spółki był wynikiem decyzji władczo-właścicielskiej Gminy. Nie stanowi ono przejawu decyzji własnej Spółki. Rozszerzenie przedmiotowe profilu działalności Spółki dezaktualizująco wpłynęło na historyczne dane dotyczące przychodów Spółki przed rokiem 2022, albowiem w ogóle nie obejmowały one przychodów z działalności, którą Spółka realizowała od 2022 na skutek reorganizacji
– tj. przychodów osiąganych tytułem realizacji usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych. Wyłącznie holistyczne uwzględnienia całości przychodów Spółki, w tym wynikających z całego spektrum działalności, którą spółka realizowała w 2022 roku,
w okresie wykonywania pierwszego zamówienia in-house oraz na zamówienia na kolejny rok, na potrzeby udzielenia, którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, prawidłowo obrazuje stopień zależności Spółki od Gminy.
Mając na względzie wielobranżowość Spółki, wynikającą z rozszerzenia zakresu przedmiotowego działalności Spółki od 2022 roku, prognozę handlową sporządzono
z uwzględnieniem aktualnego roku tj. 2024 oraz roku 2025 i 2026, z racji iż zamówienie obejmuje okres od 01.02.2025 do 30.11.2025. Przy sporządzaniu prognozy handlowej uwzględniono rzeczywiste przychody i koszty spółki za 9 miesięcy w roku 2024 oraz szacunkowe na 3 kolejne miesiące w roku 2024, jak również prognozowane przychody
na 2025 rok ujęte szczegółowo w notatce służbowej z dnia 04.11.2024 r. oraz w piśmie „Wodociągów Miejskich Bytów” kierowanym do Burmistrza Bytowa z dnia 31.10.2024 r.
o sygn. 1354/2024 uwzględniające metodę wyliczenia prognozy finansowej na rok 2025
i 2026 przez „Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów” Sp. z o.o. z działalności w zakresie odbioru
i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów.
Przychody osiągane w branżach wodno-kanalizacyjnej i w branży gospodarki odpadami komunalnymi będą stanowić wszystkie przychody Spółki w latach 2022-2026 r. (przed rokiem 2022 poza branżą wodno-kanalizacyjną Spółka nie osiągała przychodów).
Pełne dane za rok 2024 dotyczące przychodów Spółki, które uwzględniono przy sporządzaniu prognozy finansowej, obrazują dokumenty finansowe Spółki przekazane do KRS
i opublikowane w KRS, do których Zamawiający odsyła w ramach niniejszego dokumentu, nie powielając ich treści.
Zgodnie z prognozą sporządzoną na potrzeby udzielenia niniejszego zamówienia:
Pismem z dnia 31.10.2024 r. „Wodociągi Miejskie Bytów” Spółka z o. o. przedstawiała planowaną strukturę przychodów w roku 2024 oraz prognozę finansową przychodów
na lata 2025 i 2026 z uwzględnieniem przychodów w zakresie odbierania i transportu odpadów komunalnych wraz z metodą wyliczenia.
Wyliczenie wartości wskaźnika do zamówienia udzielanego w trybie z „wolnej ręki” stosownie
do art. 214 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 214 ust. 6 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320).
Wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminę Bytów
Lp. Wyszczególnienie 2024 2025 2026
I. Przychody z realizacji zadań powierzonych przez Gminę Bytów 14 928 209,49 15 278 568,61 15 587 563,71
1. sprzedaż wody 4 179 474,12 4 263 602,45 4 398 976,99
2. odbiór i oczyszczanie ścieków 5 786 920,83 5 918 990,80 6 073 808,20
3. odbiór i oczyszczanie ścieków dowożonych 36 222,85 37 726,44 38 956,65
4. pozostałe zadania zlecane przez gminę 318 816,31 300 000,00 300 000,00
5. odbiór i transport odpadów komunalnych 4 606 775,38 4 758 248,92 4 775 821,87
a) tereny zamieszkałe i mieszane 4 212 684,88 4 381 240,92 4 525 821,87
b) tereny niezamieszkałe 267 082,50 250 000,00 250 000,00
c) kosze uliczne 127 008,00 127 008,00 0,00
II. Przychody z pozostałych usług 527 071,73 638 111,93 639 138,62
1. usługi pozostałe związane z branżą wod-kan 386 667,36 500 000,00 500 000,00
2. finansowe 17 217,40 18 000,00 18 000,00
3. z dzierżawy 29 886,58 31 111,93 32 138,62
4. sprzedaży środków trwałych 243,90 0,00 0,00
5. sprzedaży złomu 11 302,00 7 000,00 7 000,00
6. pozostałe 81 754,49 82 000,00 82 000,00
III. Razem przychody: 15 455 281,22 15 916 680,54 16 226 702,33
IV. Udział zadań powierzonych % 96,59% 95,99% 96,06%
V. Udział pozostałych zadań % 3,41% 4,01% 3,94%
VI. Przychody ze sprzedaży 100,00% 100,00% 100,00%
Uwzględniając powyższe należy uznać, że wymóg wynikający z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) P.z.p. został spełniony.
5) W Wodociągach Miejskich Bytów Sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Przywołany powyżej warunek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., uzależnia zastosowanie wskazanego trybu od istnienia / nieistnienia w kontrolowanej osobie prawnej bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W stosunku do Spółki, w której całość udziałów (100%) należy do Gminy Bytów, warunek ten jest spełniony.
***
Mając na względzie powyższe, w zaistniałym stanie faktycznym spełniły się wszystkie wyrażone w art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. przesłanki warunkujące udzielenie przez Gminę Bytów, Wodociągom Miejskim Bytów Sp. z o.o. zamówienia in-house.
