Uzasadnienie wyboru trybu:
I. Analiza spełnienia przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt. 11) Pzp:
Przesłanka 1: Zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób.
Pierwsza przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) Pzp wskazuje, iż wykonawcą w ramach postępowania prowadzonego w omawianym trybie z wolnej ręki musi być osoba prawna, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami. Kontrola ta ma polegać na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Ustawodawca wskazał jednocześnie, że warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób. Ustawodawca bardzo oszczędnie doprecyzował na czym ma polegać powyższa kontrola.
Definicja „sprawowania kontroli nad jednostką” została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, która uwzględniła w tym przepisie wnioski płynące z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tj. przede wszystkim orzeczenia w sprawie Teckal (C-107/98)(3) oraz orzeczenia w sprawie Parking Brixen (C-458/03)(4). Interpretacja pojęcia „sprawowania kontroli nad jednostką” wymaga zatem uwzględnienia przede wszystkim wykładni dokonanej przez Trybunał i nie należy jej rozumieć tylko jako sprawowania kontroli administracyjnej nad taką jednostką. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, której niezależność od zamawiającego z art. 4 pkt 1)-4)
Pzp ma charakter formalny (jest to odrębna osoba prawna), ale pozostaje zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej.
W wyroku wydanym w sprawie Coditel (C-324/07)(5) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zauważył, że istotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem (jednostką zależną) była skuteczna. Wnioski płynące z tych orzeczeń potwierdzają, że odrębność prawna podległej zamawiającemu osoby prawnej ma tylko formalne znaczenie, a instytucja kontrolująca winna mieć bardzo szeroki wachlarz oddziaływań na jednostkę kontrolowaną, aby można jej było udzielić zamówienia z wolnej ręki. W orzeczeniu Coditel(6) TSUW stwierdził, że przejawem takiej kontroli jest, co najmniej udział przedstawicieli instytucji zamawiającej w organach decyzyjnych instytucji podległej.
W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2012 r., w sprawach połączonych (C-182/11) i C-183/11, Econord SpA przeciwko Comune di Cagno i in. Trybunał jednoznacznie wyjaśnił pojęcie kontroli zamawiającego nad osobą prawną kontrolowaną stwierdzając, że chodzi tu o możliwość decydującego wpływu instytucji zamawiającej zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje wykonawcy, oraz że kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna.
W doktrynie powyższa kontrola rozumiana jest jako: 1.możliwość zaznajomienia się z bieżącym funkcjonowaniem jednostki podległej (kontrolowanej) bez uprawnienia do wytyczania działań,
2.udzielanie niewiążących wskazówek dla jednostki podległej (kontrolowanej),
3.udzielanie wiążących wytycznych lub poleceń na temat funkcjonowania tejże jednostki(7).
W Spółce działającej pod firmą: „Instytut Badań nad Środowiskiem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” z siedzibą w Warszawie przy ul. Trószyńskiego 9, 01-693 Warszawa [na podstawie zawiadomienia z Biura Geodezji i Katastru Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy dokonano zmiany nazwy adresu Wykonawcy: z ul. Kolektorskiej 4 (01-692 Warszawa) na ul. Trószyńskiego 9 (01-693 Warszawa)], wpisanej do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sadowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000797944, REGON: 384044327, NIP: 5252797621 - jedynym wspólnikiem jest Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy ul. Słowiczej 32, 02-170 Warszawa, wpisany do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000032034, NIP: 525-000-73-07, REGON: 001240700. IOŚ-PIB posiada w w/w spółce 1.800 udziałów o łącznej wartości 180 000,00 zł (słownie: sto osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100). Spółka działająca pod firmą „Instytut Badań nad Środowiskiem” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako osoba prawna działa przez swoje organy – zarząd i radę nadzorczą. Prezesem Zarządu jest pan Piotr Tomasz Zacharski. W skład Rady Nadzorczej aktualnie wchodzą: pan Andrzej Jerzy Doński, pan Paweł Wojciech Mzyk, pan Marcin Janiak oraz pan Piotr Józef Świat – informacje z odpisu aktualnego z KRS, potwierdzone przez Prezesa Zarządu. Wspólnik zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych posiada szereg uprawnień względem spółki. Wspólnik, tj. Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie posiada całość udziałów spółki.
Wspólnik zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych posiada szereg uprawnień względem spółki. Całokształt uprawnień wspólnika można podzielić na dwie grupy: 1. prawa korporacyjne (prawa niemajątkowe), 2. prawa majątkowe.
Z umowy spółki działającej pod firmą: „Instytut Badań nad Środowiskiem” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika jednoznacznie, że jedynym jej wspólnikiem jest - Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie i nie jest on w żaden sposób ograniczony w wykonywaniu pełnego prawa głosu z przysługujących mu udziałów podczas zgromadzenia wspólników. Ma także pełną swobodę w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej.
W skład Rady Nadzorczej Spółki „Instytut Badań nad Środowiskiem” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wchodzą 4 osoby, w tym trzy są wyznaczane przez Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawa, jedną osobę deleguje natomiast Minister Klimatu i Środowiska. Członkowie Rady Nadzorczej powołują i odwołują Prezesa Zarządu Spółki, a także sprawują stały nadzór nad działalnością Spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności.
Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie w akcie konstytuującym podległą osobę prawną określił jej przedmiot i zakres działalności (tj. np. prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych w dziedzinach nauk przyrodniczych i nauk technicznych). Powyższy zakres działalności jest tożsamy z zakresem i przedmiotem działalności Instytutu Ochrony Środowiska – Państwowego Instytutu Badawczego. Instytut określił, w umowie podległej spółki, iż jej celem jest prowadzenie działań z zakresu transferu technologii i upowszechniania nauki, pozyskiwanie środków finansowych na działalność statutową Instytutu Ochrony Środowiska – Państwowego Instytutu Badawczego oraz komercjalizacja wyników badań naukowych i prac rozwojowych oraz know how związanego z tymi wynikami – (§ 1 ust. 6 umowy Spółki „Instytut Badań nad Środowiskiem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”).
Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy jako jedyny wspólnik wykonuje wszystkie uprawnienia przysługujące zgromadzeniu wspólników, z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 17 ust. 7 ustawy o instytutach badawczych, z której wynika, że Instytut jest obowiązany uzyskać zgodę ministra nadzorującego na wykonywanie praw z tytułu posiadanych akcji i udziałów w spółkach, o których mowa w ust. 5 – przekłada się to na realny wpływ zarówno na cele strategiczne podległej Spółki, jak również na określanie i kontrolę celów bieżącej działalności podległej Spółki. Kontrola Instytutu na Spółką nabiera więc charakteru dominującego w rozumieniu przepisów dotyczących zamówień publicznych (in-house). Przesłanka ta jest zatem spełniona.
Przesłanka 2: Ponad 90 % działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a.
Przesłanka druga przewiduje wymóg, aby ponad 90 % działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczył wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę.
Do obliczania procentu działalności kontrolowanej osoby prawnej, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez tę osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 7) Pzp). W przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych (art. 214 ust. 6 Pzp)(8), przez które należy rozumieć informacje zawarte we wszelkich dokumentach, wycenach, sprawozdaniach, czy analizach finansowych. Przepis ten stanowi również podstawę dla stwierdzenia dopuszczalności udzielania przez instytucję zamawiającą zamówienia in-house nowoutworzonej specjalnie w tym celu osobie prawnej (por. wyrok KIO z 21.04.2017 r., KIO 625/17, LEX nr 2319191). W analizowanym przypadku Spółka nabyła osobowość prawną w 2019 r., zatem istnieje możliwość weryfikacji spełnienia tej przesłanki na podstawie wskaźnika z trzech ostatnich lat poprzedzających udzielenie zamówienia. Ciąg dalszy w pkt 6 Ogłoszenia .
